مقالات و پایان نامه ها

اجرا ناپذیری احکام خاصه عقود در عقد صلح

دانلود پایان نامه

ماده ۴۸ ق.ث ، نیز در پی ایجاد تشریفات ثبتی در خصوص معاملات مذکور در مواد ۴۶ و ۴۷ نمی باشد، بلکه منظور از غیرقابل پذیرش بودن، بدین معنا است که نمی توان به صرف ارائه سند عادی یا قولنامه در محاکم ، مالکیت را نسبت به ملک اثبات کرد و یا درقبال محکومیت منتقل الیه آن را توقیف نمود.

در همین راستا،اداره حقوقی دادگستری در نظریه مشورتی(شماره ۵۳۹۷/۷- مورخ ۵/۱۲/۱۳۶۸) این چنین نظر داده است:

«سوال: در مورد ملکی که با سند عادی، نسبت به آن معامله انجام شده است، اگر طرفین در محضر دادگاه به وقوع معامله اقرار نمایند آیا دادگاه می تواند به اقرار آنان ترتیب اثر بدهد یا با توجه به مواد ۴۶، ۴۷ و ۴۸ ق.ث قابل ترتیب اثر نیست؟

پاسخ: اولاً در مورد املاکی که به ثبت رسیده و یا طبق مقررات ماده ۴۷ق.ث ،ثبت معامله در مورد آنها الزامی شده است، مفاد ماده ۴۸ قانون ثبت تنها ناظر به آن است که سند ثبت نشده، قابل استناد در ادارات و محاکم نیست و به عبارت دیگر به عنوان دلیل قابل ارائه در مراجع رسمی نمی باشد. ولی ماده مذکور ادارات را از پذیرش سایر دلایل و مدارک برای اثبات انجام معامله منع نکرده است و اساساً ثبت جزء شرایط صحت معامله نیست و عدم ثبت سند هم مبطل معامله انجام شده نخواهد بود و همچنین به موجب مواد قانون آیین دادرسی مدنی، هرگاه کسی اقرار به امری نماید که دلیل حقانیت طرف مقابل است، خواستن دلیل دیگری برای اثبات آن حق لازم نیست. بنابراین در صورت اقرار به عقد بیع در دادگاه، وقوع عقد و حق مشتری بر مبیع ثابت می شود و مشتری می تواند الزام بایع را به تنظیم سند رسمی انتقال از دادگاه بخواهد و در این مورد عقد بیع با اقرار بایع ثابت شده نه به وسیله ی سند عادی».

ما نیز همسو با نظر حقوقدانانی هستیم که بر این باورند، در موردی که موضوع صلح انتقال املاک است، در صورتی اعتبار دارد که تراضی در سند رسمی اعلام و در دفتر املاک ثبت شود(ماده ۲۲ق.ث). اثبات صلح نیز با سند عادی امکان ندارد و صلح نامه ای در دادگاه پذیرفته می شود که به صورت سند رسمی تنظیم گردد. با این وصف، صلح را نباید در زمره عقود تشریفاتی آورد، زیرا لزوم تنظیم سند رسمی در نقل و انتقال املاک، از قواعد عمومی مربوط به معاملات است و ارتباط به طبیعت صلح ندارد. تنظیم صلح نامه رسمی نیز در اثبات عقد صلح اثر دارد نه وقوع آن.

۳-۱-۲- مسامحه ای بودن عقد صلح

عقود مسامحه، عقودی هستند که عاقدین در حین انعقاد عقد، پشت به برخی اصول موازنه (موازنه در ارزش) می کنند عالماً عامداً. مانند فروش در بیع سلم به اقل ثمن المثل. در تشخیص اینکه صلح جزء عقود مغانبه ای یا مسامحه ای است، دو نظر وجود دارد که در ذیل خواهد آمد:

۱- عده ای از حقوقدانان معتقدند؛ اگر صلح در مفهوم اصلی خود باقی می ماند و مختص رفع تنازع می بود، می توانستیم بگوییم که عقد صلح، عقدی مسامحه ای است. زیرا صلح مبتنی بر اختلاف، همراه با گذشت های متقابل است و طبعاً عقدی مسامحه ای است. اما با مفهوم گسترده ای که عقد صلح پیدا کرده و هرگونه تراضی را می توان در آن گنجاند، نمی توان به طور مطلق، ویژگی مسامحه یا مغانبه را به صلح نسبت داد، بلکه در هر مورد باید با بررسی ماهیت توافق طرفین، مشخص کرد عقد صلحی که منعقد شده در کدام یک از این دو دسته جای می گیرد. این دو نوع صلح در ماده ۷۶۱ قانون مدنی پیش بینی شده است. این ماده می گوید:«صلحی که در مورد تنازع یا مبنی بر تسامح باشد قاطع بین طرفین است و هیچ یک نمی تواند آن را فسخ کند اگرچه به ادعای غبن باشد…» از این ماده معلوم است که در بعضی از اقسام عقد صلح، ادعای غبن می توان کرد و در بعضی اقسام عقد صلح ادعای غبن نمی توان کرد . به عبارت دیگر؛ اگر عقد صلح در مقام عقدی معوض واقع شود که طرفین قصد مغانبه داشته باشند یعنی قصد ایجاد موازنه بین ارزش عوضین، خیار غبن در آن راه دارد و این صحیح است. طرفداران این نظر معتقدند؛ اگر در این قسم صلح، شرط سقوط خیار غبن کنند، شرط و عقد صلح هر دو باطل است. زیرا مغانبه در این قسم عقود، عنصر سازنده عقد است و شرط خلاف آن، خلاف مقتضای ذات عقد است. در واقع در صلح مبنی بر تسامح، علم اجمالی کافی است و در صلحی که مبنی بر تسامح نیست (یعنی صلح مغانبه) علم اجمالی کافی نیست.

برخی از حقوقدانانی که به این نظر پای بند هستند، از این حکم قانون مدنی در عقد صلح نتیجه می گیرند که چنانچه صلح در مقام معاملات غیر مسامحی باشد(مانند بیع) نمی توان علم اجمالی را کافی دانست، زیرا مقتضای موردنظر طرفین مستلزم دقت می باشد لذا در چنین موردی هم غرر راه دارد و هم می توان به خیار غبن استناد کرد. از مفهوم ماده ۷۶۱ قانون مدنی نیز می توان چنین استنباطی را تایید کرد.

۲- گروه دوم معتقدند که صلح چه در مقام تنازع باشد و چه در مقام معاملات دیگر به کار برود، در هر دو صورت عقدی مسامحه ای است. اینان علاوه بر پذیرش دلیل گروه اول در مسامحه ای بودن صلح دعوا، می گویند در موردی هم که صلح در مقام معامله ی دیگر به کار رود، اختیار عنوان صلح، خود نشانه ی آن است که دادوستد بر مبنای مسامحه انجام می  شود و سخت گیری های سایر معاملات را در آن نباید کرد. مردم در کنار دادوستدهای متعارف و سودجویی های روزانه، نیاز دارند که گاه به تسامح و اصلاح بنشینند. صلح وسیله ی رفع این نیاز است و نباید آن را با بیع و اجاره و مانند اینها اشتباه کرد.

نگارنده نیز با نظر دوم هم عقیده است، مسامحه ای که در این بحث مدنظر است، مسامحه ای است که ذات عقد صلح را تشکیل می دهد. این مسامحه ارفاقی است که قانونگذر برای متعاقدین عقد صلح قرار داده است. بدین توضیح که هدف قانون گذار این بوده است که سخت گیری موجود در سایر معاملات ، به عقد صلح راه پیدا نکند. بلکه یک نوع سهل گیری برای متعاقدین عقد صلح به ارمغان داشته باشد. نهایت ارفاق قانونگذار در ماده ۷۵۸ق.م مشاهده می شود. این ماده مقرر می دارد:«صلح در مقام معاملات هرچند نتیجه ی معامله را که به جای آن واقع شده است می دهد، لیکن شرایط و احکام خاصه آن معامله را ندارد…».

  دانلود آهنگ جدید

ممکن است ایراد شود که چگونه با قبول مسامحه ای بودن عقد صلح، ماده ۷۶۱ ق.م، امکان اجرای خیار غبن را در برخی صور پذیرفته است؟ به گونه ای که برخی از حقوقدانان علی رغم پذیرش مسامحه ی مستتر در طبیعت عقد صلح، مقرر می دارند:«با گسترشی که این مفهوم در فقه امامیه و قانون مدنی پیدا کرده است، احتمال دارد عنوان صلح سرپوش یک معامله ی تمام عیار باشد که طرفین به منظور سودجویی یا رفع نیاز انجام می دهند. در چنین معامله ای انواع خیارات و از جمله خیار غبن وجود دارد». یعنی با این تفسیر گاهی صلح از جانب طرفین مبتنی بر مسامحه است که در این صورت خیارغبن راه ندارد و گاهی صلح به منظور سودجویی طرفین منعقد می شود که در این صورت محل اجرای خیار غبن است.

در پاسخ می گوییم، این تصور که ماده ۷۶۱ق.م، مفهوم مخالف دارد صحیح نیست، در واقع قیدی که در ابتدای ماده آمده است، قید توضیحی است و استنباط مفهوم مخالف از چنین قیدی، مخالف قواعد اصول فقه می باشد. قانونگذار در ماده ۷۶۱،  درصدد بیان این امر می باشد که حتی غبنی که راه معمول بر هم زدن عقود معوض است، در مسامحه راه ندارد. انتخاب عنوان صلح حتی در مواردی که صلح قائم مقام عقود معوض و مغانبه ای باشد، نشانه ی مسامحه و گذشت از ویژگی ها و قواعد خاص این گونه عقود است.

ازویژگی مسامحه ای بودن عقد صلح، نتایجی به دست می آید که توضیح آن به ترتیب زیر خواهد آمد:

۱-۳-۱-۲- کفایت علم اجمالی در عقد صلح

با قبول عقد صلح به عنوان عقد مسامحه ای به این نتیجه می رسیم، با وجود اینکه علم تفصیلی در قراردادها به عنوان یک قاعده ی کلی، شرط و لازم است اما برخی از عقود به دلیل طبیعت و فلسفه ی ایجاد آنها با علم اجمالی هم منعقد می شوند(ماده ۲۱۶قانون مدنی) در عقود دسته ی اول غرر راه پیدا می کند و قرارداد به دلیل وجود جهل در معرض بطلان قرار می گیرد اما در دسته ی دوم یعنی عقود مسامحی، غرر جریان ندارد. به عبارت دیگر؛ هرگاه عاقدین، فارغ از نظر تسامح باشند علم به موضوع عقد، عنصرعمومی است . ماده ۳۴۲ قانون مدنی از مظاهر این مطلب است؛ چنین است ماده ۴۷۲ ق.م در عقد اجاره.

برخی از فقها معتقدند؛ صلح با علم و جهل (علم اجمالی) منعقد می شود و ادله غرر شامل صلح نمی شود. فقهای امامیه به این ویژگی عقد صلح توجه کرده اند و علم اجمالی به موضوع صلح را کافی می دانند. به طوری که بعضی از آنان جهل در مقدار عوضین را در صلح مانع صحت صلح نمی دانند.

برخی به حق در پاسخ به سوالی که راجع به جهل در معامله داده اند، پس از اینکه جهل در بیع را باطل دانسته اند، صحت آن را در صلح بعید نمی دانند و گفته اند:«صلحی که در مقام مسامحه باشد و مبنی بر مداقه و مغابنه نباشد، جهالت در آن مغتفر است».

لازم به ذکر است در عقد صلح نیز جهل به موضوع تا آنجا پذیرفتنی است که به نحوی بتوان آن را برطرف کرد و به علم رسید و الا جهل مطلق قابل پذیرش و توجیه نیست، چنانکه یکی از حقوقدانان راجع به این مطلب گفته اند:«صلح از جمله مواردی است که علم اجمالی به موضوع آن کافی است، مشروط بر اینکه منتهی به علم شود و مجهول مطلق قابل تنفیذ و اجرا نیست».

 

۲-۳-۱-۲- لزوم اهلیت کامل در عقد صلح

این مطلب را از این رو عنوان می کنیم، که ممکن است این سوال مطرح شود؛ با توجه به اینکه صلح می تواند در مقام عقود معوض و مجانی بیاید، آیا در هر حالت برای انعقاد صلح اهلیت کامل لازم است؟

با قرار گرفتن عقد صلح، در دسته ی عقود مسامحه ای به این نتیجه رسیدیم، برای انعقاد عقد صلح علم اجمالی به موضوع آن، کفایت می کند. ما در اینجا با تاکید بر کافی بودن علم اجمالی، می گوییم طرفین قرارداد باید اهلیت کامل داشته باشند. طرفین باید اهل باشند تا بتوانند عقدی را برای توافق خود برگزینند که علم تفصیلی برای انعقاد آن لازم نباشد. انتخاب عنوان صلح برای رهایی از اجرای احکام خاصه عقود معین، خود دلیل دیگری است که ما را در اینجا به لزوم اهلیت کامل، رهنمون می کند. در واقع طرفین عقد، لازم است مصلحت و منفعت خود را بسنجند تا به این باور برسند که تراضی خود را ذیل عنوان صلح درج کنند، و این نشانه لزوم اهلیت کامل برای انعقاد این عقد است. بی دلیل نیست که فقها در کتب خود به طورمطلق گفته اند:«چونکه صلح اجمالاً عقد مشروع و جایزی است لاجرم پس از ایجاب و قبولی که از شخص کامل و جایز التصرف صادر می شوند، لازم می گردد. مقصود از کامل؛ این است که به واسطه ی بلوغ شرعی و رشد فکری در او کمال حاصل شده است». در جای دیگری نیز آمده است:«قال الشیعه الإمامیه: یشترط فی الصلح: أن یکون کل من المصطلحین أهلأ للتصرف فی الحق الّذی یقع علیه الصلح من العقل و البلوغ والرشد».

اینکه حقوقدانان برای بررسی اهلیت لازم در عقد صلح، بین صلح دعوی و صلح در مقام معاملات قائل به تفصیل می شوند؛ به نظر می رسد شیوه ی صحیحی نباشد.

اینان پس از تفصیل بین صلح دعوی و صلح ابتدایی می گویند؛ اگر صلح در مقام رفع تنازع و اختلاف باشد، لاجرم اهلیت کامل لازم است چون طرفین متقابلاً از بعضی منافع و مصالح خود گذشت می کنند. اما زمانی که صلح در مقام معاملات به کار رود، نمی توان به طورمطلق پاسخ داد و اهلیت لازم برای انعقاد صلح همیشه یکسان نیست. برای مثال در موردی که صلح مجانی است و مالی به طرف دیگر تملیک می شود، این شخص می تواند سفیه یا صغیر ممیز باشد ولی در موردی که صلح در مقام بیع به کار رود قطعاً اهلیت کامل لازم است.

اگرچه این سخن فی نفسه صحیح می باشد، اما توجه به این نکته لازم است؛ که این تفصیل ناشی از گوناگون بودن عقد صلح و وسعت دامنه ی کارایی آن نیست، بلکه برخاسته از حکم مواد ۱۲۱۲ و ۱۲۱۴ قانون مدنی است که تملکات بلاعوض صغیر ممیز و سفیه را صحیح می داند. یعنی باید گفته شود که برای انعقاد عقد صلح، اهلیت کامل لازم است مگر در جایی که اثر صلح، تملیک مجانی برای سفیه و صغیر ممیز باشد که به استناد مواد فوق الذکر، اهلیت کامل شرط نیست.

  اگر میتوانید خودتان کولرتان را سرویس کنید

۳-۳-۱-۲- قائم به شخص بودن عقد صلح

با تاکید بر این جنبه از عقد صلح، که همیشه نوعی گذشت و تسامح در این عقد مستتر است، به این نتیجه می رسیم که در عقد صلح، شخصیت طرف، علت عمده عقد است و به تعبیری این عقد، قائم به شخص است. لذا اشتباه در طرف مصالحه به طور مطلق سبب بطلان عقد می شود، اما التفاط به معنای وسیع صلح در قانون، باعث شده است که عقد صلح، آثار گوناگونی داشته باشد. از طرفی ترکیب مبانی و قواعد فقهی با حقوق خارجی در برخی از موارد اشکالات و ابهاماتی را در قانون مدنی ایجاد کرده است.

قانون مدنی به تبعیت از نظرات فقها صلح را در مقام رفع تنازع و معاملات پذیرفته است، اما در حقوق فرانسه صلح تنها در مقام رفع منازعه مطرح شده است. ماده ۷۶۲ قانون مدنی که تقریباً ترجمه ای از قسمت اول ماده ۲۰۵۳ قانون مدنی فرانسه است، اشتباه در طرف مصالحه یا مورد صلح را موجب بطلان صلح می داند.

اگر بخواهیم براساس تفصیل میان صلح دعوی و صلح در مقام معاملات پاسخ دهیم می توان چنین نظر داد که اطلاق ماده در مورد صلح مبتنی بر تنازع صحیح است زیرا در چنین صلحی، اشتباه در طرف معامله اساسی تلقی می گردد و می تواند قرارداد را باطل کند. اما در مورد صلح در مقام معاملات باید قائل به تفصیل شد.

به همین دلیل یکی از حقوقدانان به اطلاق ماده ۷۶۲ خرده می گیرد و چنین نظر می دهد: «در حقوق ما که صلح می تواند به جای عقود معاوضی نشیند و هیچ تسامحی در آن ملحوظ نباشد، اطلاق حکم ماده ۷۶۲ نامتناسب تر و بیشتر خلاف اصول می نماید. به همین جهت، باید مفاد این ماده را ویژه صلحی دانست که در آن شخصیت طرف علت عمده عقد است، خواه صلح ناظر به دعاوی یا در مقام معامله باشد».

در پاسخ به این نظر می گوییم، همان طور که در ابتدای بحث مطرح کردیم، در هر صلحی صرف نظر از نتیجه ی آن، نوعی مسامحه و گذشت وجود د ارد و هر مسامحه و ارفاق با اهمیت شخصیت طرف مسامحه ملازمه پیدا می کند ولو آنکه صلح در مقام بیع باشد. در عقد بیع با توجه به ویژگی معوض بودن و به تبع مغابنه ای بودن آن، اصولاً شخصیت طرفین علت عمده عقد نمی باشد، اما وقتی صلح در مقام بیع می آید، علاوه بر اینکه به علت مسامحه ی مندرج در طبیعت صلح، شخصیت طرفین  اهمیت پیدا می کند ؛ به استناد ماده ۷۵۸ قانون مدنی می توان گفت، عدم اجرای احکام خاصه ی عقد بیع در صلح، شامل این بحث هم می شود. در نتیجه در عقد صلح شخصیت طرفین حائز اهمیت است و اطلاق ماده ۷۶۲ق.م، با این تعبیر برخلاف نظر برخی از حقوقدانان، موجه می باشد.

۲-۲- اوصاف غیراساسی عقد صلح

عقد صلح در عین حال که عقدی مستقل است، با توجه به مواد ۷۵۷، ۷۵۸، ۷۶۰ قانون مدنی، می تواند نتایج گوناگون و متنوعی داشته باشد. در این قسمت ما با توجه به این جنبه از عقد صلح، اوصاف آن را بررسی می کنیم و این دسته اوصاف را در مقابل اوصاف  اساسی عقد صلح قرار می دهیم و با عنوان اوصاف غیراساسی معرفی می کنیم.

اوصاف غیراساسی، اوصافی هستند که با ملاحظه ی نتیجه ی عقد، به آن نسبت داده می شوند و یا معرف ویژگی های فرعی عقد صلح هستند. این اوصاف را تحت این عناوین توضیح خواهیم داد: تملیکی- عهدی، معوض- مجانی، عقد آزاد(با اراده آزاد)، آنی- مستمر، عدم وجود محدودیت در اطراف عقد صلح.

۱-۲-۲- تملیکی- عهدی

معمولاً سایر عقود معین و معاملاتی که در قانون مدنی شمارش شده اند، به طور مشخص در دسته ی عهدی یا تملیکی جای می گیرند. اما قلمرو گسترده عقد صلح که از سایر عقود  معین به مراتب وسیع تر است بر قابلیت این عقد هم اثر گذاشته، به گونه ای که نتوانیم به طور مطلق بگوییم عقد صلح تملیکی یا عهدی است. بلکه باید اذعان کرد، این عقد از این جهت اقتضای خاصی ندارد ؛ گاهی به لحاظ مفاد تراضی عهدی و گاهی تملیکی است.

عقدی که هدف اساسی آن تعهد است، عقد عهدی است مثل عقد ضمان و حواله و مانند اینها و از همین قبیل است صلح عهدی مذکور در مواد ۷۶۸، ۷۶۹ و ۷۷۰ قانون مدنی و هر نوع صلح عهدی دیگر. در فقه به این گونه صلح، صلح التزامی گفته اند و آن را در مقابل صلح تملیکی به کار برده اند.

عقدی که هدف آن تملیک است، عقد تملیکی است مانند عقد بیع و اجاره و مانند اینها و صلح تملیکی از نوع عقود تملیکی است.

۲-۲-۲- معوض- مجانی

اگر صلح در مفهوم اصلی و محدود خود باقی می ماند و اختصاص به رفع تنازع می یافت، بی گمان در شمار عقود معوض قرار می گرفت، زیرا در موردی که اشخاص درباره وجود و قلمرو حقی اختلاف دارند و برای روشن شدن آن وضع با هم صلح می کنند، هر کدام امتیازی به طرف مقابل می دهد و از پاره ای ادعاهای خود می گذرد تا از زحمت اقامه ی دعوا و آثار دادرسی بگریزد. پاره ای از نویسندگان نیز به حق دریافته اند که به کار بردن لفظ صلح اقتضای معاوضه را دارد.

ولی با مفهوم گسترده ای که قانون مدنی برای صلح برگزیده است، از این وسیله می توان برای تملیک مجانی نیز سود برد و صلح به عنوان عقد مستقل، وصف خاصی ندارد و در تقسیم «عقد معوض یا مجانی» نمی گنجد. همین مبنا در ماده ۷۵۷ آمده است که صلح بلاعوض هم جایز است.

با وجود این، در عمل کمتر اتفاق می افتد که صلح، بدون عوض باشد و طرفین خواه برای پرهیز از دادن مالیات بیشتر یا پیروی از مفهوم واقعی صلح، آن را به صورت «صلح محاباتی» در می آورند و عوض ناچیزی در برابر آن قرار می دهند تا صورت معاوضه را بیابد.

۳-۲-۲- مستمر- آنی(فوری)

عقود را از حیث اثری که عامل زمان در تعیین و اجرای تعهدات ناشی از آن دارد، به مستمر و فوری تقسیم کرده اند. در عقود فوری، اثر عقد در لحظه ای که طرفین انتخاب کرده اند ایجاد می شود. ولی در عقود مستمر، موضوع معامله به گونه ای است که باید در طول مدت معین انجام شود. برای مثال؛ عقد بیع فوری است، زیرا به مجرد وقوع آن، مشتری مالک مبیع و بایع مالک ثمن می گردد و خریدار و فروشنده به طور مستمر تعهدی در برابر هم ندارند. ولی عقد شرکت و اجاره و بیمه، مستمر است. در جای دیگری در تعریف عقد مستمر و آنی آمده است:«عقدی که عاقدین یا یکی از آنان متعهد و ملتزم به متعهدبه مستمر گردد مانند عقد اجاره و قرارداد کار و … و عقد آنی در مقابل آن قرار می گیرد یعنی دارای متعهد به مستمر نیست مانند بیع».

  دریافت وام بین المللی و انتقال سرمایه به خارج از ایران

در تشخیص و تعیین اینکه عقد صلح، عقدی مستمر یا آنی است، نمی توان به طور مطلق پاسخ داد گستردگی موضوع عقد صلح که در مواد ۷۵۴، ۷۵۷، ۷۵۸ و ۷۶۰ مورد اشاره قرار گرفته است، ما را به این نتیجه می رساند که عقد صلح گاهی به لحاظ موضوع تراضی ممکن است مستمر باشد و گاهی آنی (فوری). لذا از این نظر اقتضای خاصی را نمی طلبد.

۴-۲-۲- عقد آزاد(با اراده آزاد)

مطابق اصل حاکمیت اراده، اشخاص می توانند به هر صورت که می خواهند با هم معامله کنند و آزادانه حقوق و تعهدهای ناشی از عقد را معین سازند. با اینکه ماده ۱۰ قانون مدنی نفوذ قراردادهای خصوصی را موکول به مخالفت نداشتن با قانون کرده است، چون غالب مواد مربوط به معاملات در این قانون در زمره قواعد تکمیلی است، می توان ادعا کرد که در گروه بزرگی از عقود، دو طرف در تعیین شرایط و آثار عقد آزاد هستند و به همین جهت هم این دسته را «عقود آزاد» نام نهاده اند.

ولی، قوانینی که پس از قانون مدنی وضع شده، بیشتر قواعد مربوط به پاره ای از عقود  را امری ساخته است. چنان که امروزه اجاره اموال غیر منقول و بیمه و قرارداد کار به صورت قالب حقوقی ویژه ای درآمده است که دو طرف فقط حق دارند خود را در آن قالب قرار دهند: یعنی رضای آنان فقط شرط قرارگرفتن در آن وضع خاص است و نمی تواند تغییری در قواعد آن بدهد. این دسته از عقود را، به اعتبار اینکه به وسیله ی دولت ارشاد می شود،«عقود ارشادی» نامیده اند.

حال سوالی که مطرح می شود این است که عقد صلح جزء کدام دسته از این عقود می باشد؟ در پاسخ می گوییم؛ با ملاحظه ای مواد قانون مدنی راجع به عقد صلح، مشاهده می شود که نظر قانون بر گستردگی دامنه ی موضوع عقد و آزادی اراده طرفین است. ماده ۷۵۴ قانون مدنی مقرر می دارد:«هر صلح نافذ است جز صلح بر امری که غیر مشروع باشد». از این ماده استفاده می شود که قانون گذار در تعیین مفاد تراضی عقد صلح دخالت نمی کند و تنها به ذکر این نکته بسنده می کند؛ صلح بر امر غیر مشروع نافذ نیست(مقصود بطلان صلح بر امر نامشروع است).

ماده ۷۵۸ قانون مدنی نیز ما را به این امر رهنمون می کند که دولت در عقد صلح، در صدد تعیین وضع خاص و قواعد تغییر ناپذیر نمی باشد. بلکه قانون نظر بر مسامحه در رابطه ی طرفین دارد. مسامحه ای که اقتضای آن،رهایی از مختصات و قیود دست و پا گیر سایر عقود معین می باشد. زیرا طبق این ماده زمانی که صلح قائم مقام عقود معین باشد، شرایط و احکام خاصه آن عقود لازم الاجرا و معتبر نیست. شرایط و احکامی که در موقعیت و مقام خاص خود، معمولاً جزء احکام آمره هستند، اما در صلح نیازی به اجرای آنها نداریم.

میرزایی، علی رضا، حقوق ثبت کاربردی، چاپ سوم، انتشارات بهنامی، تهران، ۱۳۸۸، ص۱۴۱٫

آدابی، حمیدرضا، حقوق ثبت تخصصی، چاپ چهارم، انتشارات جنگل، تهران، ۱۳۹۰، ص ۲۱۶٫

کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی؛ درس هایی از عقود معین، ج۱، چاپ دوازدهم، کتابخانه گنج دانش،تهران، ۱۳۸۸، ص۳۶۷٫

جعفری لنگرودی، محمدجعفر، دائره المعارف عمومی حقوق؛ الفارق، ج۴، چاپ دوم، کتابخانه گنج دانش، تهران، ۱۳۸۸، ص۳۸٫

جعفری لنگرودی، محمدجعفر، رهن و صلح، ص۱۵۲ و ۲۳۷٫

جعفری لنگرودی، محمدجعفر، مجموعه محشی قانون مدنی(علمی- تطبیقی- تاریخی)، چاپ اول، کتابخانه گنج دانش، تهران، ۱۳۷۹، صص ۳۹۴-۳۹۳٫

ره پیک، سیامک، نگاهی دوباره بر عقود معین- عقد صلح، فصلنامه دیدگاه های حقوقی، دانشکده علوم قضایی و خدمات اداری، شماره ۳۸ و ۳۹ ، ۱۳۸۵، ص۱۳٫

کاتوزیان، ناصر، عقود معین، ج۱، ص۳۷۷٫

کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی؛ مشارکتها- صلح، چاپ هشتم، کتابخانه گنج دانش، تهران، ۱۳۸۸، ص۳۲۲٫

جعفری لنگرودی، محمد جعفر، فلسفه ی حقوق مدنی، ج۱؛ عناصر عمومی عقود، چاپ اول، کتابخانه گنج دانش، تهران،۱۳۸۰،ص۲۰۶٫

نجفی، شیخ محمدحسن، جواهر الکلام فی شرح شرایع الاسلام، ج۲۶، چاپ هفتم، داراحیاء التراث العربی،قم،۱۳۶۴، ص۲۱۵ و ۲۱۸٫

قزوینی، حاج ملاعلی ، صیغ العقود و الایقاعات (به اهتمام محمدجواد فیض)، چاپ اول، انتشارات دفتر مرکزی جهاد دانشگاهی،تهران، ۱۳۶۹، ص۲۷٫

یزدی، محمدکاظم، سوال و جواب استفتائات و آراء، (به اهتمام سیدمصطفی محقق داماد)، چاپ اول، مرکز نشر علوم اسلامی، تهران، ۱۳۷۶، ص۱۴۵٫

کاتوزیان، ناصر، قانون مدنی در نظم حقوق کنونی، چاپ اول، نشر دادگستر،تهران، ۱۳۷۷، ص۴۷۹٫

ذهنی تهرانی، سید محمد جواد، المباحث الفقهیه فی الشرح الروضه البهیه، ج۱۴، چاپ دوم، ناشر مولف، تهران، ۱۳۷۰، ص۱۶۳- نجفی، محمدحسین، جواهر الکلام، ج۲۶، ص۲۱۰٫

الزین، سمیح عاطف، موسوعه الاحکام الشرعیه المیسره فی الکتاب و السنه المعاملات و البینات و العقوبات، کتاب المعاملات، طبعه الاولی، دارالکتاب المصری، ۱۴۱۵هـ – ۱۹۹۵م، ص۷۳۹٫

کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی، عقود معین، ج۱، ص۳۷۷ و مشارکتها- صلح، ص۳۲۷٫

ماده ۱۲۱۲ ق.م: «اعمال و اقوال صغیر تا حدی که مربوط به اموال و حقوق مالی او باشد باطل و بلا اثر است معذلک صغیر ممیز می تواند تملک بلاعوض کند مثل قبول هبه و صلح بلاعوض و حیازت مباحات»، ماده ۱۲۱۴ ق.م: «معاملات و تصرفات غیر رشید در اموال خود نافذ نیست مگر با اجازه ولی یا قیم او اعم از اینکه این اجازه قبلا داده شده باشد یا بعد از انجام عمل».

ره پیک، سیامک، پیشین، ص۱۳٫

کاتوزیان، ناصر، مشارکتها – صلح، ص۳۳۱٫

جعفری لنگرودی، محمدجعفر، رهن و صلح، ص۲۱۸٫

کاتوزیان، ناصر، مشارکتها – صلح، ص ۳۴۴٫

کاتوزیان، ناصر، قواعد عمومی قراردادها، ج۱، ص۸۴

جعفری لنگرودی، محمدجعفر، فلسفه ی حقوق مدنی، ج۲، اصول عامه اذن و اذنیات، ص۲۷

کاتوزیان، ناصر، پیشین، ص۱۱۱