بلکه ظاهر ادله فقهی در مورد مکره نیز بطلان معامله است زیرا قصد، بلکه رضا نیز وجود ندارد و آنچه از ظاهر “لا تَأکُلُوا أموالَکُم بِالباطلِ إلا أن تکون تجاره ان تراضٍ” بر می آید، شرطیت رضاست و این نظر فقها که بین معاملات اکراهی و غیر آن فرق گذاشته و کلام مکره را معتبر می دانند و می گویند رضا وجود ندارد و با آمدن رضایت بعدی، معامله به دلیل تحقق شرطش صحیح می گردد، درست نیست زیرا ما در این زمینه اجماع و نصی نداریم و از سوی دیگر اصل و استصحاب نیز بر فساد معامله دلالت می کنند. اما با وجود این، نظر مشهورفقهای امامیه صحت این معامله است هر چند دلیلی بر این قول وجود ندارد. البته ممکن است نصی در اختیار آنها بوده که ما از آن آگاهی نداریم “.۸۱
در تعبیر دیگری، عدم تفکیک قصد و رضا چنین تحلیل شده است: “بیع ناشی از اکراه، بیع عرفی و شرعی نیست؛ زیرا تحقق بیع عرفی بستگی به اراده انتقال ملکیت و قصد بیع دارد و این امر در معامله اکراهی وجود ندارد. اکراه نه‏تنها از امور منافی و معارض با ظهور قصد است بلکه حتی موجب ظهور عدم قصد است. هر گاه تحقق قصد فرض شود بدون شک اکراهی در بین نبوده است اگرچه ممکن است ابتداءً اکراهی صورت گرفته باشد.۸۲
یکی از حقوق دانان عرب در تأیید نظریه عدم تفکیک بین قصد و رضا می گوید: “این رضاست که اراده را به سوی امر معینی متوجه ساخته و موجب تعلق اراده به آن می گردد و بنابراین با وجود اراده رضا هم فرض می شود”.۸۳ در کنوانسیون نیز تفکیکی از قصد و رضا به عمل نیامده است و با این که قصد، نقش اصلی را در تحقق هر عمل حقوقی دارد در قانون مدنی و حقوق این کشورها به صورت عنصری جدا از رضا ذکر نشده است. به طور خلاصه در حقوق رومی – ژرمنی و کامن لا مراحل اراده و آثار مترتب بر آن بحث و بررسی شده است اما اراده به قصد و رضا تجزیه نمی شود و در اصطلاح به مجموع قصد و رضا VOLENT اطلاق می شود.۸۴
۳٫نتیجه تجزیه اراده به قصد و رضا
در نتیجه می توان به ۴ نکته اشاره کرد
۱٫ گفته شد که منظور از رضا به عنوان یکی از شروط اعمال حقوقی رضای طبعی و طیب نفس است. این نوع رضا در معامله اکراهی وجود ندارد و به همین جهت معامله مزبور به صورت غیرنافذ منعقد می‏شود و با اجازه بعدی شخص مکره کامل می‏گردد. اکنون این بحث مطرح می‏شود که در معامله اضطراری نیز چنین رضائی مفقود است و بر طبق قاعده باید معامله اضطراری نیز به صورت غیرنافذ منعقد شود و حال آن که هیچ تردیدی در درستی این معامله وجود ندارد.
دلیل درستی معامله اضطراری با فقدان چنین رضائی چیست؟ فقیهان امامیه در پاسخ به این پرسش دو نظریه را مطرح ساختند. بر اساس یک نظریه تفاوت بین اکراه و اضطرار تفاوتی در ماهیت بوده و ثبوتی است. به موجب نظریه اول اکراه سبب منتفی شدن رضا می‏شود و به این وسیله شرط نفوذ معامله را از بین می‏برد. در حالیکه در اضطرار رضا مفقود نمی‏شود. به همین جهت مضطر پس از انجام عقد، از صمیم قلب و با طیب نفس از معامله مزبور خوشحال است در حالی که در اکراه چنین طیب نفس و خوشحالی وجود ندارد. به تعبیر دیگر هم در معامله اضطراری وهم معامله اکراهی شوق و رضای عقلانی وجود دارد، اما در معامله اضطراری بر خلاف معامله اکراهی علاوه بر شوق عقلانی، شوق و میل طبعی و طیب نفس هم وجود دارد بنابراین ، تفاوت آنها ثبوتی و ماهوی است.۸۵
بر اساس نظریه دوم که طرفدارانی مانند امام خمینی ومحقق اصفهانی دارد، رضایت و طیب نفس در مورد مضطر و مکره به یک نحو وجود دارد؛ زیرا مراد از طیب نفس و شوق دراین نظریه، همان میل و شوقی است که به دنبال آن اقدام عملی پیدا می‏شود و این میل ممکن است میل نفسانی ـ ملائم با طبع انسان ـ یا میل عقلانی‏ـ ملائم با عقل انسان ـ باشد و در اکراه و اضطرار طیب نفس عقلی وجود دارد. بنابراین، هیچ یک از اضطرار و اکراه از جهت رضایت مشکلی پیدانمی‏کنند بلکه مشکل از جهت دلایل شرعی پیدا می‏شود؛ یعنی در مقام اثبات و با توجه به مفاد ادله شرعی، شارع عقد اکراهی را نافذ ندانسته، در حالی که بر عقد اضطراری اثر حقوقی بار کرده است. با این توجیه هرگاه عنوان‏اکراه صدق‏کند حکم به‏عدم نفوذ معامله می‏شود و در صورت تحقق عنوان اضطرار حکم به نفوذ معامله می‏شود.۸۶
به نظر می‏رسد تفاوت اضطرار و اکراه ثبوتی بود در اضطرار بر خلاف اکراه طیب نفس طبعی وجود دارد. این تفاوت را با مراجعه به وجدان می‏توان احساس کرد.
۲٫ از آنجایی که اکراه شوق و میل طبعی را که شرط نفوذ اعمال حقوقی است، از بین می‏برد، هرگونه معامله اکراهی به صورت غیرنافذ، منعقد می‏شود اما حکم عدم نفوذ در مواردی است که اکراه سبب سلب اراده معامله کنندگان نباشد.۸۷ بنابراین در مورد اکراه شدیدی که به حد اجبار رسیده و اراده مکره را به طور کلی از بین ببرد، به دلیل فقدان قصد، معامله باطل خواهد بود. در این وضعیت معامله اکراهی، همانند معامله شخص مست و بیهوش یا معامله از روی شوخی فاقد قصد انشا است.
۳٫ برخی فقیهان از نوعی رضا به نام رضای معاملی سخن می‏گویند. در اینجا مناسب است به اختصار این اصطلاح فقهی را تبیین کنیم. اصطلاح رضای ثانوی و یا رضای معاملی در مقابل اولی یا رضای ذاتی و نفسی، عبارت از حداقل رضایی است که برای نفوذ معاملات لازم است.۸۸
گروهی از فقیهان که تفاوت اکراه و اضطرار را اثباتی می‏دانند بر این اعتقادند که در معامله اضطراری و اکراهی نوعی رضا به نام رضای ثانوی یا عقلانی یا به تعبیری معاملی وجود دارد و مضطر و مکره با ملاحظه ضرر کمتر و نفع بیشتر در یکی از دو طرف انجام و عدم انجام معامله، نسبت به یک طرف تمایل پیدا کرده و نه به عنوان اولی، بلکه به عنوان ثانوی و با تمایلی عقلانی، ضرر کمتر را بر می‏گزیند. تمایل و شوق در این وضعیت را تمایل عقلی و یا رضای معاملی می‏نامند. در نظر اینان، این نوع از رضایت برای نفوذ معامله شرط است.
بر اساس این نظریه شرط نفوذ معامله، رضا و طیب نفس ذاتی نیست بلکه نوعی رضایت است که ممکن است ـ حتی ـ درنتیجه اضطرار و اکراه به دست آید. در واقع رفع تهدید و ضرر این اکراه و اضطرار، خود، داعی اختیار و رضای معاملی اراده است.۸۹
بر این اساس، رضای معاملی امری غیر از طیب نفس ذاتی و قصد است؛ زیرا قصد از صفات فعلی نفس و به تعبیری عمل نفس است و رضا و طیب نفس از صفات انفعالی نفس است در حالی که رضای معاملی در مقابل امتناع و خودداری است خواه این نوع رضایت ناشی از مقاصد نفسانی باشد یا در نتیجه الزام ملزم و اکراه مکرهی حاصل شود . البته این مطلب روشن است که این نظریه در مقابل نظریه مشهور فقیهان امامیه است که رضایت اولی و طیب نفس ذاتی را شرط نفوذ معاملات می‏دانند.
۴٫ به علاوه با تأمل در عموماتی چون “تجاره عن تراض” متوجه تفکیک بین قصد که موجب تحقق عقد می‌شود و رضا که موجب نفوذ معامله می شود، خواهیم شد. زیرا اگر مراد از رضای مطرح در آیه همان قصد باشد، نیازی به تکرار دوباره آن نبود چرا که با واژه “تجاره” وجود قصد مسجل شده و نیازی به آوردن عبارت “عن تراض” احساس نمی شود. بنابراین از این که دو واژه “تجاره” – که در بردارنده قصد است، چرا که تحقق تجارت منوط به قصد می باشد- و “عن تراض” در آیه آمده است، می فهمیم که قصد و رضا دو عنصر متفاوت اند و باید قایل به تفکیک آن دو شد. از این رو در معاملات اکراهی بخاطر تحقق قصد با رضای بعدی مالک حکم به صحت کرده و در واقع رضای لا حق موجب تصحیح و تنفیذ عقد می گردد.
بند چهارم:نتیجه رابطه قصد و رضا
اراده، مجموع قصد انشا و رضاست. آن چه در قصد مهم است، این است که قصد، قصد انشا باشد؛ فلذا صرف قصد اخبار اگر چه مقرون به رضا باشد، کافی برای تحقق عقد نیست. به علاوه بر اساس ماده ۱۹۱ قانون مدنی ایران، قصد انشا باید مقرون به کاشف باشد؛ بنابراین اراده در دو چهره باطنی و ظاهری نمود می یابد که با لحاظ ماده مذکور و ماده ۱۹۶ قانون مدنی در صورت تزاحم این دو چهره، عقد تابع اراده واقعی (باطنی) طرفین خواهد بود؛ گر چه مقنن از لزوم حفظ نظم معاملات نیز غافل نبوده و در مواردی هم چون ماده ۲۲۴ قانون مدنی، الفاظ عقود را محمول بر معانی عرفیه می داند.
رضا نیز صورت غالب یکی از سه قوه شهویه، عاقله و غضبیه است که از آن به شوق مؤکد در مراحل شکل‌گیری اراده تعبیر می شود؛ لذا گفته می شود در صورتی که ضرورت عقلی عملی در ذهن محرز باشد، اگر چه به آن میلی نباشد، رضا حاصل است.
علی رغم این که با بررسی مراحل شکل گیری اراده و وجوه افتراق قصد و رضا در می یابیم که قصد و رضا دو مفهوم مجزا هستند و به عنوان دو عنصرمستقل در ماده۱۹۰ قانون مدنی ذکر شده اند لکن این قصد است که عنصر سازنده عقد می باشد و رضا تنها شرط اعتبار آن محسوب می‌شود. با این اوصاف، عقد در حالت فقدان قصد، باطل و در صورت فقدان رضا، غیر نافذ خواهد بود.
گفتار سوم:بررسی تطبیقی قصد و رضا در حقوق ایران. فقه امامیه و کنوانسیون
بند اول:حقوق ایران
در قانون مدنی ایران، قصد و رضای طرفین معامله به عنوان یکی از شرایط اساسی معاملات در بند ۱ ماده ۱۹۰ محسوب شده است و احکام و مقررات آن به تفصیل در مواد ۱۹۱ به بعد همین قانون آورده شده است.۹۰
از آن جا که قصد و رضا با هم در یک بند ذکر شده اند، القای ابتدایی ذهن، یکی بودن ماهیت قصد و رضا را می رساند و یا این که دو جزء از یک شرط باشند؛ اما با تحلیل مراحل فعالیت دماغی شخص تا انجام معامله و تشخیص مرحله پیدایش هر یک از قصد و رضا و با توجه به نقش متفاوت این دو در عقد و تفاوت وضعیت عقد در صورت فقدان هر کدام از قصد و رضا، به علاوه احکام و مقررات مربوط در مواد ۱۹۱ به بعد قانون مدنی، می بینیم که این قانون به پیروی از فقه امامیه نظریه تفکیک میان قصد و رضا را پذیرفته است.
نتیجه آن که قصد و رضا دو ماهیت متفاوتند و هر یک در حقیقت تشکیل دهنده یک عنصر از عناصر لازم برای اعتبار عقد می باشند.۹۱
به نظر می رسد علت درج دو عنصر قصد و رضا در یک یند، تطبیق بی جهت ماده ۱۹۰ قانون مدنی ایران و سایر مقررات مربوط با ماده ۱۱۰۸ قانون مدنی فرانسه و مواد مربوط دیگر این قانون از جهت تعداد شرایط اساسی معاملات است.۹۲ لنگرودی معتقد است به جای شرایط اساسی صحت، “عناصر عمومی عقود” عنوان شود؛ چون برای مثال در عقود عینی، قبض نیز شرط صحت می باشد.۹۳
بند دوم:فقه امامیه
فقها شرایط صحت معامله را در دو دسته کلی شرایط متعاقدین (قصد و رضا در زمره این دسته می باشد) و شرایط عوضین بیان کرده اند.۹۴
برخی دیگر قصد و رضا(اختیار)را از شرایط متعاقدین می دانند ولی در این خصوص تعریفی ارائه نکرده اند و تنها اثر فقدان هر یک را بیان کرده اند.۹۵
گروهی دیگر قصد و رضا را تحت عنوان کلی “اختیار ” می آورند و از شرایط متعاقدین می دانند.۹۶
بند سوم:کنوانسیون
در حقوق انگلیسی در برخی از نوشته ها، قصد و رضا دو عنصر جدا در اعتبار قرارداد ذکر شده اند:
– قصد ایجاد روابط حقوقی Intention to create legal relations
– رضایت باید واقعی باشد Consent must be genuine
این در حالی است که در نوشته های دیگر، تنها قصد را (بدون ذکری از رضا) به عنوان عنصر یک قرارداد ساده ذکر کرده اند:
قصد این که قانوناً ملتزم باشند. Intention to be legally bound
درکنوانسیون: بیان شد که تفکیکی میان قصد و رضا صورت نگرفته است و با این که وجود قصد نقش اصلی را در تشکیل عقد و به طور عام در تحقق هر عمل حقوقی ایفا می کند، نامی از آن به صورت عنصر جدای از رضا دیده نمی شود و در جایگاه شروط روانی، فقط از رضایت (consenternent) نام برده شده است. در نوشته های حقوقی گاه از “تراضی” با کلمه “اراده” (La Volonte) یاد شده است؛ آن هم بدون توجه

  دانلود پایان نامه دربارهآموزش خانواده، آموزش و پرورش، عوامل بازدارنده
دسته بندی : No category

دیدگاهتان را بنویسید