شیعه، اسامی بیست نفر از علما که دارای صفات مذکور، باشند معرفی به مجلس شورای ملی بنماید. پنج نفر از آنها را یا بیشتر به مقتضای عصر، اعضای مجلس شورای ملی بالاتفاق یا به حکم قرعه تعیین نموده و به سمت عضویت بشناسند تا موادی… که مخالفت با قواعد مسلم اسلام داشته باشد طرح و رد نمایند که عنوان قانونیت پیدا نکند…”)۱۷۹
هر چند در عمل آن اصل متروک ماند و بخش اول قانون مدنی که مشتمل بر ۹۵۵ ماده است به موجب ماده واحده “قانون اجازه اجرای لایحه قانون مدنی تا موقع اعلام رأی قطعی کمیسیون پارلمانی عدلیه مصوب ۱۸/۲/۱۳۰۷” تنها با یک قیام و قعود (بدون هر گونه بحثی در این زمینه) به تصویب رسیده، اثری از اعمال اصل دوم متمم قانون اساسی دیده نمی شود.۱۸۰
از آن تاریخ است که ماده ۱۰ قانون مدنی ایران به ظاهر جامه قانونی به تن کرده است و به تبع آن، آزادی اراده هم به طور قسمتی از ضمانت اجرا برخوردار گردید. البته نباید تصور شود که مفاد ماده ۱۰ قانون مدنی در حقوق ایران اسلامی سابقه نداشته و این تأسیس حقوقی، ابداع نویسندگان قانون مدنی یا تقلید از حقوق اروپایی بوده است؛ زیرا گذشته از اینکه فقهای امامیه در “مبحث شرط” به ویژه در مورد شروط مربوط به حقوق و اموال از همین اصل پیروی کرده اند و ماهیت “عقد صلح” نیز برای تأمین آزادی افراد بوده است. جمع زیادی از فقها “لزوم وفای به عقد” را منحصر به عقود معین ندانسته اند، بلکه با استناد به برخی از آیات و روایاتی که در آینده نزدیک مورد اشاره قرار خواهد گرفت، کلیه معاملات عقلایی را که با موازین شرعی منافاتی نداشته باشد صحیح و لازم الوفا دانسته اند. به همین جهت برخی از حقوقدانان مسلمان گفته‌اند.۱۸۱ “به فرض که ماده ۱۰ قانون مدنی ایران از حقوق فرانسه اقتباس شده باشد، ضرورتی برای این کار نبوده زیرا در فقه اسلام به این مسئله توجه شده است.۱۸۲
بند دوم: فلسفه وجودی ماده ۱۰ قانون مدنی
فلسفه وجودی “تشریح عقود معین” (مانند بیع، رهن، اجاره و نکاح) افزودن بر نظم بخشیدن به امور اجتماعی و فردی، تأمین امنیت اقتصادی و اجتماعی و فراهم آوردن اطمینان خاطر طرفهای قرارداد می‌باشد. در همین راستا با توجه به پیشرفتهای صنعتی و پیدایش موضوعات و عناوین جدید اقتصادی و نیازمندیهای ضروری جهان معاصر، متولیان امر قانونگذاری وادار به تدوین قانونی شدند که در پناه آن بتوان بر بسیاری از قراردادهای خصوصی نو ظهور، رنگ قانونی داد. امروز حقوقدانان عرفی از این گونه قراردادهای بدون سابقه و ذکر نام در قانون به عقود نامعین تعیین می کنند.۱۸۳
و ماده ۱۰ قانون مدنی ایران هم که می‌گوید:
قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده اند در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد، نافذ است.
در صدد بیان امر و اصل آزادی اراده در انتخاب نوع قراردادها و توجه به موضوع تراضی و حاکمیت اراده طرفین عقد و تأکید بر اصل لزوم وفای به عهد می باشد. در اصل، تأسیس ماده ۱۰ قانون مدنی بدین سبب بوده است که افراد با توجه به پیشرفتهای اقتصادی و پیچیدگی روابط حقوقی و ضرورتهای اجتماعی، در نحوه ایجاد الزام و التزامهای مفید آزاد باشند و قانون هم آن دسته از قراردادهایی را که اصول کلی و شرایط اساسی عقود و اخلاق حسنه در آنها رعایت شده است نافذ بداند.
بند سوم: عقد صلح و ماده ۱۰ قانون مدنی
عقد صلح، یکی از عقودی است که مفهوم و دامنه ای گسترده دارد. همچنین آن را می توان در شمار دلایل و خاستگاههای اصل آزادی اراده قرارداد و این احتمال نیز وجود دارد که اساساً “صلح” مبنایی برای جواز و مشروعیت عقود بی نام به شمار آید، به خصوص که اکثر فقها آن را عقدی مستقل و قائم به نفس (خود) دانسته اند ، به غیر مستقل و متفرع بر دیگر عقود و نیز با توجه به این نکته که فقیهان امامیه بر خلاف برخی از عامه ، برای تحقق صلح، سابقه نزاع و وجود اختلاف را شرط نمی دانند؛ هر چند در خارج و در مقام عمل، از صالح بیشتر برای رفع نزاع و فیصله دادن به دعاوی استفاده می شود. به خصوص که در بعضی از نصوص به مشروع بودن آن بدون اینکه قیدی برای رفع تنازع دیده شود حکم شده است چه بسا همین موجب شده باشد که بعضی از حقوقدانان معاصر به قدری قلمرو صلح را وسیع گرفته اند که “عقد صلح” را اساساً از تحت عقود معین خارج دانسته اند.۱۸۴ کارایی بالا و بسترسازی مناسب عقد صلح برای حاکمیت اراده در قراردادها ممکن است این ذهنیت را ایجاد کند که با وجود “صلح”، دیگر به وضع قانونی به نام “ماده ۱۰ قانون مدنی” نیازی نخواهد بود؛ زیرا تمام توافقات منعقد شده در خارج را در بر می گیرد در پاسخ چنین تصوری گفته شده است.
“اگر چه ماهیت صلح و ماده ۱۰ قانون مدنی در واقع ترتیب اثر دادن به تراضی مشروع متعاقدین است، ولی این قرابت ماهوی نباید سبب شود که این دو نهاد حقوقی تکرار یک قاعده به حساب آید”؛ زیرا عقد صلح عنوانی است که باید به طور صریح یا ضمنی از سوی طرفین قرارداد انتخاب شود. به بیان دیگر، صلح نیز خود قالبی است که از سوی قانونگذار برای تجلی حاکمیت اراده تأسیس شده است، در حالی که مفاد ماده ۱۰ حکایت از لزوم قرارداد خصوصی قطع نظر از هر گونه لباس و قالب ویژه است و دامنه ای گسترده تر دارد.۱۸۵
البته توافق و تراضی دو اراده که به استناد مواد ۱۰ و ۱۸۳ و بند یک ماده ۱۹۰ قانون مدنی، یکی از ارکان اساسی عقد به شمار می آید. در صورتی معتبر است که مخالفتی با قانون و حکم شرع نداشته باشد. بنابراین، مناسب است در کار بحث از اصل حاکمیت و آزادی اراده، اشاره ای هم به حدود و دامنه آن داشته باشیم.
بتد چهارم:نتیجه تحلیل
یکی از مجوزهای بسیار کارآمد که می شود حاکمیت اراده را از آن طریق عملی کرد، شروط ابتدایی است و چون ماده ۱۰ قانون مدنی فعلاً بار قانونی آزادی نسبی اراده را به دوش می کشد، باید دید که چه رابطه ای میان شروط ابتدایی و ماده ۱۰ قانون مدنی وجود دارد؟
با توجه به مباحثی که تا اینجا ارائه شد، به خصوص بعد از اینکه ثابت شد عقود، حصری نیستند، وجود رابطه بین شروط ابتدایی و ماده ۱۰ (حداقل از نظر اشتراک در مبانی) به خوبی به دست می آید، بلکه می‌توان گفت ماده ۱۰قانون مدنی به کمک ادله لزوم وفای به عهد و عمل به شرط، همچون آیه شریفه “و أوفوا بالعهد إنّ العهد کان مسؤولاً”۱۸۶ و حدیث نبوی مشهور “المؤمنون عند شروطهم” و دلالت آیه کریمه “لا تأکلوا أموالکم بینکم بالباطل إلّا أن تکون تجارهً عن تراض”۱۸۷ به وجود آمده است و آزادی و حاکمیت اراده مستفاد از ماده ۱۰، از نظر مجوز و مشروعیت، وابسته به مبانی شروط ابتدایی (سرچشمه عقدهای نامعین و بی نام و قراردادهای مستقل) می باشد و از طرفی هم به شروط ابتدایی کمک می کند و ضمانت اجرایی آنها را در جوامع بشری که به ضاهر، تحت حاکمیت حقوق عرفی هستند، فراهم می سازد و در حد یک مسئله فقهی و حکم شرعی و ارزش اخلاقی باقی نمی ماند، بلکه به وسیله ماده ۱۰ قانون مدنی از پشتوانه اجرایی قوی نیز برخوردار می شود و از باب مثال، اگر طرفین قراردادی درباره میزان مسئولیت مدیونی، با هم توافق کردند؛ یعنی مبلغی را که در صورت تخلف از اجرای تعهد باید داده شود، معین ساختند، دیگر حاکم نمی تواند متعهد (متخلف از تعهد) را به بیشتر یا کمتر از آنچه ملتزم شده است، محکوم کند.۱۸۸
مبحث دوم:نظریات حاکمیت اراده
گفتار اول: نظریات حاکمیت اراده ظاهری و باطنی در فقه امامیه
بند اول: نظریات حاکمیت اراده ظاهری در فقه
بر اساس این نظریه آفریننده عمل حقوقی قصد و اراده باطنی نیست بلکه الفاظ و افعال هستند که در ظرف اعتبار، منشأ اثر و موجد عمل حقوقی بشمار می آیند زیرا اعمال حقوقی در حقیقت یک رابطه اجتماعی هستند که همه موجودیت خود را از توافق اراده های ظاهری متعاقدین اخذ می کنند و به تعبیر دیگر افراد اجتماع در داوری خود تنها اشخاص را به مفاد عرفی گفتار و اعمالشان ملزم می دانند حفظ نظم و امنیت در روابط اجتماعی و اقتصادی ایجاب می نماید که گفتار و اعمال تنها کاشف و حکایتگر از قصد درونی نباشند بلکه باید در فرآیند ایجاد و تحقق عقد و ایقاع بازیگر باشند و نقش کلیدی خود را در آفرینش پدیده اجتماعی و حقوقی ایفاء نمایند بدین جهت نباید تصور کرد که الفاظ و مانند آن در ایجاد عمل حقوقی طریقیت دارند بلکه خود موضوعیت داشته و از جایگاه و ارزش و اعتباری برجسته برخوردارند. از آثار بسیار مهم چنین تلقی از الفاظ و اعمال این است که ادعای اشتباه از متعاملین پذیرفته نمی باشد در تفسیر قراردادها باید مفاد عرفی گفتار و کردارشان ملاک قرار گیرد. با امعان نظر در برخی روایات و استقراء در آرای فقهای امامیه به راحتی می توان به جایگاه و اهمیت این نظریه دست پیدا کرد و چه بسا آنرا به مشهور فقها منتسب نمود.
۱٫ روایت موثقه ابن بکیر
از برخی روایات چنین استظهار می شود که ملاک در ایجاد عمل حقوقی اراده ظاهری است چنانکه ابن بکیر از امام صادق (ع) نقل می کند که آن حضرت فرمود:
“ان سمعی الاجل فهو متعه و ان لم یسّم الاجل فهو نکاح باق”۱۸۹یعنی اگر در عقد نکاح منقطع مدت تعیین و تصریح شود آن عقد نکاح منقطع خواهد بود و الا عقد نکاح دائم می باشد اگر چه قصد باطنی متعاقدین، عقد نکاح موقت بوده باشد ولی از آنجائیکه به مدت اشاره نشده است عرف آنرا دائم تلقی می کند و فقهاء نیز بر اساس این روایت باستناد حاکمیت اراده ظاهری، عقد نکاح را در فرض مذکور دائم دانسته اند.۱۹۰
۲٫ اقوال فقهاء
مرحوم نائینی در تبیین حاکمیت اراده ظاهری می نویسد “تردیدی نیست که نیت صرف در عقود و ایقاعات منشأ ایجاد هیچگونه اثری نمی باشد بلکه آنچه که مراد متعاقدین یا یکی از آنها است، باید با آنچه که وسیله ایجاد مقصود و مراد است انشاء گردد”۱۹۱ مؤلف عناوین الاصول در این زمینه می نویسد “استقرای تام در فقه از این معنی حکایت می نماید که نیت صرف بدون آنکه گفتار یا عملی بر آن دلالت داشته باشد فاقد اعتبار می باشد” مرحوم محقق حلی در کتاب شرایع الاسلام در زمینه ارزش اراده ظاهری می نویسد “عقد بیع بدون ایجاب و قبول منعقد نمی شود اگر چه علامت رضایت موجود باید و چنانچه امکان سخن گفتن برای انعقاد بیع نباشد اشاره کافی است”
شهید اول نیز در تعریف انشاء می نویسد “الانشاء هو القول الذی یوجد به مدلوله فی نفس الامر” یعنی انشاء با گفتار تحقق پیدا می کند و موطن تحقق آن نیز نفس الامر می باشد یعنی الفاظ عقود و ایقاعات موجد آن پدیده اعتباری در افق واقع بوده و آثار عقد یا ایقاع بر آن مترتب می گردد.۱۹۲
همچنین نظریه مشهور فقیهان امامیه در افاده اباحه معامله معاطاتی، کاشف این واقعیت است که آنان به مقدار دلالت عرفی فعل متعاملین توجه داشته اند. زیرا در معامله معاطاتی، متعاملین اراده باطنی را دارند ولی به جهت اینکه معاطات ظهور در تملک ندارد، معاطات را تنها موجب اباحه تصرف دانسته اند.۱۹۳
۳٫ سیره عقلا و عرف خاص
با امعان نظر در سیره عقلاء در می یابیم که عقلاء گفتار و رفتار معاملی افراد را معیار در تحقق معاملات دانسته و برآن آثار بار می کنند و خویشتن را به تعمق در کشف اراده باطنی متعاملین ملزم نمی دانند و عرف حاکم بر روابط اقتصادی تجار، اراده ظاهری را اساس و مبنای اعمال حقوقی می داند بنابراین سیره عقلاء و عرف خاص از منابعی هستند که باستناد آن می توان به ملاک بودن اراده ظاهری اذعان نمود.
از مجموع مباحث ارایه شده نتیجه می گیریم که نظریه حاکمیت اراده ظاهری همواره مورد توجه فقهای امامیه بوده است. لازم به یادآوری است که این فقیهان به همه آثار حاکمیت اراده ظاهری ملتزم نیستند و در مواردی نیز حاکمیت اراده ظاهری را نادیده گرفته اند چنانکه مرحوم میرزای قمی از جانبداران اراده ظاهری در زمینه عقد وکالت معتقد است

  پایان نامه با کلید واژه هایعقد نکاح، طلاق، ظاهر و باطن
دسته بندی : No category

دیدگاهتان را بنویسید