از جامعه است، اما این هدف در نظم عمومی ارشادی، مستقیماً منظور و مقصود قانون گذار نیست؛ بلکه هدف مستقیم از این نظم عمومی، اجرای سیاستهای اقتصادی دولت و مؤثر بودن این سیاستها از نظر فنی است؛ بر خلاف نظم عمومی حمایتی که مقاصد اخلاقی و بشر دوستی و حمایت از محرومان به طور مستقیم مورد توجه قانون گذار است. به عنوان مثال، قوانین بانکی و بورس و تعیین نرخ بهره از جمله قواعدی است که به این منظور وضع شده است.۲۷۶
ب: آثار نظم عمومی اقتصادی نوین
۱٫ توافق طرفین و نقش اراده آنان در اثر نظم عمومی و بطلان قرارداد در نظم عمومی سیاسی با نظم عمومی اقتصادی حمایتی متفاوت است. در نظم عمومی سیاسی، هر گونه توافق بر خلاف نظم عمومی موجب بطلان قرارداد می شود. ولی در نظم عمومی اقتصادی حمایتی این گونه نیست. به عنوان مثال در قوانین کار، قواعدی که به استناد نظم عمومی به نفع کارگر وضع شده است، یک طرفه است؛ به این معنا که قرارداد کار نمی تواند از مزایای کارگر بکاهد. ولی می تواند بر آنها بیفزاید، مثلاً تعطیلی یک روز در هفته را دو روز کند یا ساعات کار از ۴۴ ساعت در هفته را به ۴۰ ساعت در هفته تقلیل دهد. این چنین قراردادی، قطعاً مخالف نظم عمومی حمایتی و باطل نیست.
۲٫ قراردادهایی که بر خلاف نظم عمومی ارشادی منعقد می شود، علاوه بر بطلان به عنوان ضمانت اجرای مدنی، ممکن است دارای ضمانت اجرای کیفری نیز باشد. به عنوان مثال، ماده ۲ قانون تشدید مجازات محتکران و گرانفروشان مصوب ۱۳۶۷، در مورد احتکار برخی کالاهای اساسی غذایی مردم، مجازات سنگینی مقرر کرده است.۲۷۷
بند سوم:اخلاق حسنه
الف:مفهوم اخلاق
“اخلاق حسنه که به آن اخلاق عمومی هم می گویند عبارت از مجموع ضوابط و مقررات و رفتاری است که مورد پسند اکثریت مردم یک جامعه باشد”۲۷۸
به عبارت دیگر اخلاق حسنه اموری را گویند که اکثریت افراد جامعه مراعات آن را لازم و مستحسن بدانند و عمل بر خلاف آن را زشت شمارند.از تعریف فوق الذکر این تفکر صحیح بر می آید که اخلاق حسنه، اولاً: مفهومی مبهم و ناشناخته بوده و علاوه بر ایرادات منطقی وارده به تعریف فوق الذکر، هر تعریفی که از آن ارائه شود به دلیل معلوم نبودن اخلاق حسنه دارای همان ایراد خواهد بود. ثانیا: اخلاق حسنه یک مفهوم متغیر است به این صورت که در طول زمان ها و مکان های مختلف تغییر خواهد کرد.۲۷۹ بنابراین ممکن است بعضی از اعمال و رفتار در زمانی موافق اخلاق عمومی یا اخلاق حسنه تلقی گردد، ولی در زمانی دیگر همین اعمال و رفتار مغایر اخلاق حسنه به حساب آید و همچنین امکان دارد رفتار و رویه ای در مکانی پسندیده و در مکانی و سرزمینی دیگر مذموم جلوه کند. ادیان و مذاهب در بوجود آوردن اخلاق حسنه نقش مؤثری داشتند و دارند و در عین حال گاه ممکن است بین اخلاق مذهبی و اخلاق حسنه اصطلاحی جامعه بواسطه بی اعتنائی به مذهب تفاوت وجود داشته باشد.به عنوان مثال: عقدی که برای معاملات مشروبات الکلی منعقد می شود، در جهان غرب و نیز در ایران قبل از انقلاب اسلامی مجاز و در جمهوری اسلامی ایران و فقه اسلامی، خلاف اخلاق حسنه است علاوه بر اینکه می توان ممنوعیت معامله آن را به نظم عمومی یا قانون نیز نسبت داد.۲۸۰
ب:رابطه اخلاق حسنه با نظم عمومی
ضوابط مربوط به اخلاق حسنه نیز مانند نظم عمومی حدودی ترسیم می کند که افراد در روابط خصوصی خود نمی توانند از این محدوده تجاوز کنند و اگر افراد یک جامعه در قراردادی که تنظیم می کنند این ضوابط را مراعات نکنند قرارداد تنظیمی باطل است و هیچگونه اعتبار حقوقی ندارد. این مطلب که آیا اخلاق حسنه جلوه ای از نظم عمومی است یا مقوله ای جدای از آنست مستلزم بحثی طولانی است و در زمینه آن نظرات مختلفی ابراز گردیده است، خلاصه آنکه جمعی اخلاق حسنه را جزئی از نظم عمومی می دانند و معتقدند اخلاق حسنه نمی تواند از نظم عمومی جدا باشد زیرا اخلاق عمومی یا حسنه مجموع مقررات اخلاقی و اجتماعی است که اساساً با نظم و نظام جامعه ارتباط دارد. گروهی دیگر نظم عمومی و اخلاق حسنه را از یکدیگر جدا دانسته و برای هر کدام حدود معینی قائل گردیده اند و معتقدند بعضی از قواعد و مقررات از مقوله نظم عمومی است اما با اخلاق حسنه ارتباط چندانی ندارد. مثلا مقررات مربوط به نقل و انتقال اراضی مشمول اصلاحات ارضی جنبه نظم عمومی دارد، اما در آن جنبه ای که مربوط به اخلاق حسنه باشد دیده نمی شود.
نتیجه بحث و گفتگو و اختلاف نظر حقوقدانان در مقررات و قوانین کشورها از جمله در قوانین ایران به خوبی مشهود است. زیرا در ماده ۹۷۵ قانون مدنی چنین آمده است: “محکمه نمی تواند قوانین خارجی و یا قراردادهای خصوصی را که بر خلاف اخلاق حسنه بوده و یا بواسطه جریحه دار کردن احساسات جامعه یا به علت دیگر مخالف با نظم عمومی محسوب می شود به موقع اجراء گذارد اگر چه اجراء قوانین مزبور اصولا مجاز باشد”.
در این ماده قانونگذار اخلاق حسنه را جزئی از نظم عمومی قلمداد کرده است ولی در ماده۶ قانون آئین دادرسی مدنی که می گوید: “عقود و قراردادهایی که مخل نظام عمومی یا بر خلاف اخلاق حسنه است در دادگاه قابل ترتیب اثر نیست”، نظم عمومی و اخلاق حسنه از یکدیگر جدا شده است.
البته بر این بحث که آیا اخلاق حسنه و نظم عمومی امری واحد یا دو امر جداگانه است فایده و نتیجه عملی مترتب نیست، زیرا قرارداد چه مخالف نظم عمومی باشد و چه مخالف اخلاق حسنه، باطل است و آثار حقوقی بر آن بار نمی شود. بنابراین فرقی نیست میان آنکه اخلاق حسنه جزئی از نظم عمومی به حساب آید یا این دو جدای از یکدیگر باشند.۲۸۱
نکته:از آنجا که گروهی اخلاق حسنه را مخالف با نظم عمومی می دانند به نظر می رسد،مواردی را بتوان تصور کرد که قرار داد،علی رغم اینکه هیچ خللی به نظم عمومی وارد نمی سازد به دلیل مغایرت با اخلاق حسنه غیر قابل اجراست،مثل قرارداد نامشروعی که در حقوق خصوصی منعقد گردد.۲۸۲
ج:تمیز اخلاق حسنه
در این باره نیز باید گفت بی تردید افکار و عادات عمومی در ایجاد قواعد اخلاقی و تمیز نیک و بد اثر فراوان دارد. بسیار است عادت هایی که در جامعه ای ناپسند و در اجتماعی دیگر مقبول افتاده است. همچنین، نمونه های فراوانی از سنت ها و قواعد وجود دارد که در زمانی محترم و در زمان دیگر نکوهیده بوده است. پس اثر زمان و مکان و بومی بودن اخلاق هر قوم را نباید انکار کرد ولی این حقیقت را نیز به تجربه در میابیم که بسیاری از قواعد به حکم عقل و وجدان از دیرباز لازمه نیکوکاری و پرهیز از گناه و نادرستی است و بشر متمدن از گذشته های دور تا کنون به آنها اعتقاد راسخ دارد: مانند لزوم رد امانت و راستگویی و عفاف و پایبند بودن به عهد و جبران زیان نامشروع. مایه اصلی این قواعد نیز تحریم های مذهبی است و هیچ منصفی نمی تواند اثر عمیق دین را در اخلاق انکار کند چنانکه امروز در کشور ما هاله ای از اخلاق اسلامی بر هر چه “اخلاق” می نامیم سایه افکنده است.
مذهب نیز به مرور زمان با سنت های ملی در می آمیزد و گاه نیز با زمانه چهره خاص پیدا می کند و آرمان‌های فلسفی و سیاسی در آن مؤثر می شود. پس اخلاق حسنه در هر قومی ترکیبی از رسوم اجتماعی و تعلیم های مذهبی و داوری های عقلی است که وجدان عمومی را تشکیل می دهد. دادرس آنچه را که این عوامل گوناگون در نهاد او بوجود آورده است بررسی می کند و با رجوع به عرف پارسایان اجتماع خود تشخیص می دهد که آیا قراردادی با اخلاق منافات دارد یا مؤید آن است؟۲۸۳
د:قراردادهای مخالف اخلاق
مخالفت قرارداد با اخلاق را می توان به دو گونه تقسیم نمود:
۱٫ ممکن است در اثر تعارض موضوع قرارداد با قوانین اخلاقی باشد (مانند پیمان مربوط به اداره قمارخانه). در بطلان چنین قراردادهایی تردید نیست، لیکن در عمل کمتر اتفاق می‌افتد که اشخاص به طور مستقیم به اخلاق حسنه تجاوز کنند و نفوذ تعدهای خویش را به خطر اندازند
۲٫ ممکن است موضوع قراردادمشروع است. ولی هدف از بستن آن نقض قوانین اخلاق است؛ مانند اینکه مالکی خانه خود را برای ایجاد قمارخانه یا فاحشه خانه اجاره می دهد یا می فروشد؛ قراردادی که موضوع آن مشروع است، اما هدف از آن غیراخلاقی است.لذا بعضی گفته اند نامشروع بودن جهت در عقد اثر ندارد و گروه دیگر تا این اندازه در حفظ حاکمیت اراده مبالغه نکرده اند و تنها اعتقاد دارند که دلیل نامشروع بودن جهت باید از عقد و مفاد شروط آن استنباط شود و دادرس حق ندارد به دلایل خارجی، مانند شهادت، استناد کند و بعضی دیگر این قید را نیز رها کرده اند و تنها آگاه ساختن طرف قرارداد را کافی می دانند. ماده ۲۱۷ قانون مدنی را می توان موید نظر اخیر دانست که به موجب این ماده: “در معامله لازم نیست که جهت تصریح شود، ولی اگر تصریح شده باشد باید مشروع باشد و الا معامله باطل است”.۲۸۴
گفتار دوم:انواع محدودیتهای آزادی قراردادادی
بند اول:قواعد ناشی از آزادی قراردادی
از اصل آزادی قرارداد‌ی، دو قاعده مهم بدست می آید:
۱- اشخاص در بستن قرارداد یا خود داری از آن آزادند: یعنی، هیچ کس را نمی توان مجبور کرد که طرف عقدی قرار گیرد، یا از بستن قرارداد‌ی که مایل به آن است خودداری کند.
۲- هر کس آزادانه می تواند طرف قرارداد خویش را انتخاب کند و مفاد عقد و تعهدات ناشی از آن را به دلخواه معین سازد.
بند دوم:جلوه های محدودیت اراده
حدودی که برای آزادی اراده و انعقاد قرارداد معین شده دو گونه است: گاه آزادی فرد را در بستن قرارداد از بین می برد و گاه دیگر آزادی او را در خودداری از انعقاد قرارداد محدود می سازد. و اشخاص مجبور به بستن عقدی می شود که راضی به آن نیست. بنابراین، شایسته است که این دو مانع جداگانه بررسی شود:۲۸۵
۱٫ محدودیت های قانونی
در این محدودیت ها، قوانین حجر یا شرایط موضوع معامله را نباید آورد، زیرا بیشتر این مواد برای حفظ سلامت و آزادی اراده و بقیه نیز ناظر به تمام قراردادها و در زمره شرایط عمومی آن است. پس، تنها به مواردی اشاره می شود که قانونگذار وقوع قرارداد را بین اشخاص منع کرده، یا به اصطلاح پاره ای از نویسندگان، آزادی انتخاب طرف قرارداد از بعض اشخاص گرفته شده است.
در کلیات مربوط به اصل آزادی قرارداد‌ی، شمردن تمام موانع ضرورت ندارد و برای نمونه به پاره ای از آنها اشاره می شود: مانند اینکه قیم حق ندارد به سمت قیمومت از طرف مولی علیه با خود معامله کند، اعم از اینکه مالی مولی علیه را به خود منتقل کند یا مال خود را به او انتقال دهد.۲۸۶
مدیر شرکت سهامی نمی تواند بدون اجازه مجمع عمومی در معاملاتی که با شرکت یا به حساب شرکت می شود به طور مستقیم یا غیر مستقیم سهیم شود.۲۸۷
حقوق مورد نزاع را نمی توان به کسی که به عنوان وکیل در دعوی شرکت دارد انتقال داد.۲۸۸
۲٫ محدودیت های ناشی از قرارداد
در بسیاری موارد، اشخاص در اثر پیمان هایی که بسته اند ممنوع از انجام معامله می شوند: مانند اینکه در اجاره حق انتقال منافع از مستأجر گرفته می شود. یا در وصیت و هبه، انتقال گیرنده برای مدتی از حق فروش آنچه تملک کرده است محروم می ماند، یا در اساسنامه شرکت تجارتی می آید که سهام فقط به سایر شریکان قابل انتقال است، یا مالکی ضمن اجاره دادن ملک خود متعهد می شود که دکان های مجاور را به رقیبان تجارتی مستأجر اجاره ندهد…
در این گونه امور اگر مفهوم شرط مورد توافق سلب حق انتقال باشد، عقدی که بر خلاف مفاد آن بسته شود باطل است. به همین جهت، گروهی از مؤلفان پیمان های محدود کننده را در شمار حدود آزادی قرارداد‌ها آورده اند.۲۸۹
۳٫حدود حاکمیت اراده
اصل حاکمیت اراده، دارای حدود ذیل است:
الف: در حقوق عمومی، این اصل نفوذی ندارد. به همین دلیل، کسی حق فروش رأی

  دانلود پایان نامه دربارهکم، خیلی، فراوانی
دسته بندی : No category

دیدگاهتان را بنویسید