این موارد استثنایی باید در قوانین تصریح گردد و باصطلاح حالت استثنائی باید منصوص باشد. در عین حال ممکن است مقررات آمره و ضوابط مربوط به نظم عمومی و اخلاق حسنه را نیز به عنوان اصل دیگری بپذیریم و بگوییم که اصل استقلال یا حاکمیت اراده تا زمانی که با قواعد آمره تعارض پیدا نکنند قابل اجراء می باشند. در این صورت همانطور که بسیاری از اساتید و حقوقدانان معتقدند و عملا نیز چنین است، لازم نیست حدود مورد نظر صریحاً مشخص گردیده باشد و همچنین لازم نیست نص خاصی بر منع تجاوز از حدود نظم عمومی و اخلاق حسنه پیش بینی شود، بلکه مصلحت جامعه اقتضاء دارد که اظهارنظر نسبت به اینگونه امور در اختیار قاضی نهاده شود، تا قاضی که حقوقدانی وارسته و حافظ منافع خود و جامعه است و به ضوابط و اصول علمی و عملی احاطه کامل دارد و بافت جامعه را هم می شناسد در هر مورد وقتی تشخیص داد که قرارداد تنظیم شده بر خلاف نظم عمومی یا اخلاق حسنه و یا سایر مقررات آمره است، بطلان آنرا اعلام نماید، هر چند قانون نسبت به مورد مسکوت باشد.۲۵۱
حال با توجه به این موارد آنچه اجرای این قاعده را مشکل می سازد این است که نیروی الزام آور قانون در همه موارد یکسان نیست. ” گاهی قوانین امری است یعنی توافق طرفین بر خلاف آن ممنوع است و گاهی قوانین تکمیلی است یعنی قانون گذار آنچه را که به مصلحت است بیان کرده است و توافق بر خلاف آن را هم پذیرفته است.آنچه مهم است این است که چنانچه موضوع یا جهت قرارداد بر خلاف مقررات الزامی شارع وقانون گذار باشد و آنرا نقض کند باطل و بلااثر است.
به مفهومی دیگر اگر نیروی الزام آور قوانین در همه جا یکسان بود، اجرای این قاعده نیز با هیچ مشکلی روبرو نمی شد. ولی، دشواری در این است که گاه هدف از وضع قوانین انجام قاعده تخلف ناپذیر نسیت: قانونگذار نظر ارشادی دارد و می خواهد آنچه را عادلانه و مفید می داند جانشین سکوت طرفین عقد سازد. در این گونه موارد، آنان می توانند بر خلاف قانون تراضی کنند. به همین جهت نیز گفته می شود که الزام ناشی از این قوانین مشروط بر نبودن تراضی مخالف است و برای عقد نقش “تکمیلی” دارد.۲۵۲
برای مثال، گرفتن اجرت برای صدمه زدن به سلامت دیگری باطل است. ویا انجام قراردادی با ذکر شروطی که حقوق و آزادی های فرد را به طور مطلق از او سلب کند باطل است.۲۵۳ و احکام خیارات در قراردادها در زمره قوانین تکمیلی است و می توان سقوط تمام آنها را شرط کرد۲۵۴ و حق تعیین مسکن زن و شوهر نیز از همین قبیل است.۲۵۵
پس، برای احراز نفوذ با بطلان قراردادهایی که با قانون مخالف است، در مرحله نخست باید طبیعت قانونی را باز شناخت: اگر قانون امری باشد، قرارداد باطل است و اگر تکمیلی به شمار رود عقد حکومت دارد.
۲٫اماره امری بودن قانون
یکی از نشانه های امری بودن قانون لحنی است که قانونگذار در بیان احکام خود بکار می برد. برای مثال، آوردن واژه هائی مانند “باید” و “مکلف است” یا “ممنوع است”. ظهور در امری بودن حکم دارد. در حالی که کلمه “می‌تواند” یا “اختیار دارد” به طور معمول برای بیان قواعد تکمیلی بکار می رود. به عنوان مثال به یک مورد از نشانه های بارز قوانین امری اشاره می کنیم:
“احکام استثنایی که بر خلاف قواعد کلی قراردادها وضع می شود و نتیجه تراضی دو طرف نمی باشند از قواعد امری به شمار می روند.زیرا استثنایی بودن آن نشان دهنده این است که قانونگذار نمی خواسته امکان تراضی بر خلاف آنها را بپذیرد.”۲۵۶
ب: قرارداد مخالف روح قانون
بر طبق ماده ۱۰ قانون مدنی: “قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد کرده اند در صورتیکه خلاف صریح قانون نباشد نافذ است”. مقصود از قید “صراحت قانون” تأیید اصل مباح بودن قراردادها است. قانون‌گذار دریافته است که ایجاد حس اعتماد در امور تجارت و تأمین عدالت نسبی مستلزم این است که همه پایبند به گفته ها و پیمان های خویش باشند. و این طرز تفکر از میان برود که، اگر قانون به صراحت قراردادی را مجاز نشمرد مقصود اعلام نافذ نبودن آن است.۲۵۷
مفاد ماده ۱۰ را بدین گونه می توان خلاصه کرد که “هر چه منع نشده آزاد و مباح است”. روح و مفهوم قانون چیزی جز مقصود قانون گذار نیست پس، اگر پذیرفته شود که کلامی دارای مفهوم است، چگونه می توان ادعا کرد که این مفهوم چون به قالب الفاظ در نیامده است اثر ندارد؟
درست پنداشتن قراردادهایی که با روح قانون منافات دارد، در عمل نتایج ناگواری به بار می آورد. برای مثال در هیچ یک از مواد قانون مدنی و امور حقیقی نیامده است که قیم حق بخشیدن اموال محجور را ندارد، در حالیکه در مفهوم ماده ۱۲۱۴ و سایر مواد مربوط به اختیار قیم به خوبی بر می آید که مباح شناختن این اقدام با حکم نصب قیم و منظور قانون گذار مخالف است.۲۵۸
بند دوم: نظم عمومی
اصطلاح نظم عمومی در فقه و حقوق، اصطلاح شناخته شده ای است و متون فقهی و حقوقی بسیاری، در بردارنده این واژه است و تعریفهای متعددی از آن به عمل آمده است، لیکن برای تشخیص مصادیق نظم عمومی ضابطه دقیقی ارائه نشده است و نمی توان از تمام آن تعاریف چنین ضابطه ای را به دست آورد. نقطه مشترک مذکور در این تعریفها، ارتباط مفهوم نظم عمومی با منافع و مصالح عمومی جامعه است. از این رو، برخی از حقوقدانان منافع عمومی را ضابطه تعیین قواعد امری می‌دانند و قوانینی را که به منظور حفظ منافع جمعی افراد یک جامعه وضع می شوند، قوانین دارای جنبه نظم عمومی و امری می نامند. بدیهی است که غالب قوانین، جنبه اجتماعی دارد و مصلحتی عام در وضع آن، مدنظر قانون گذار بوده است.۲۵۹
بنابراین، چنین ضابطه ای به تنهایی نمی تواند تعیین کننده قاعده آمره و مفهوم نظم عمومی باشد. محرک قانون گذار در وضع بسیاری از قواعد موجود، مصلحت عمومی است. ولی مصلحت مربوط به آزادی اراده افراد، از دید قانون گذار بر آن مصلحت عمومی ترجیح داده شده است. در پاره‌ای از موارد نیز استیفای مصلحت عمومی، به مراتب در نظر قانون گذار مهم تر است. در این موارد است که قانون با نظم عمومی مرتبط می گردد.
به نظر می رسد، نظم عمومی قواعدی را در بر می گیرد که همگان باید به آن احترام گذارند تا نظام اجتماع حفظ گردد و از هم نگسلد. قوای اداره کننده جامعه، تنها بر اساس رعایت آن قواعد از سوی همه افراد، می‌توانند وظایف خود را انجام دهند و جامعه را اداره نمایند. قواعد مربوط به نظم عمومی می تواند در زمینه اداره جامعه، امور اقتصادی، معیشتی و قراردادی افراد اجتماع و نیز در مورد امور خانواده و غیر اینها باشد. لذا اهمیت شناخت مفهوم نظم عمومی بر کسی پوشیده نیست.۲۶۰
الف: نظم عمومی در فقه و حقوق
۱٫ نظم عمومی در فقه
در بسیاری از متون فقهی، فقها به گونه ای از مفهوم نظم عمومی و آثار مخالفت با آن در زندگی اجتماعی نام برده اند و به استناد آن، از اجرای امور مخالف با نظم عمومی ممانعت نموده اند. به عنوان مثال، در مورد عدم جواز نقض حکم قاضی استدلال شده که در صورت جواز نقض حکم، در جامعه هرج و مرج پیش می‌آید. لذا برای جلوگیری از هرج و مرج، نقض حکم قاضی باطل است و یا نظام اجتماع بسته به قضاوت است و اگر قضاوت نباشد، هیچ نظمی در اجتماع وجود نخواهد داشت و از عدالت و احقاق حق اثری نخواهد بود.۲۶۱
گر چه از عبارات فوق به خوبی هویداست که مفهوم نظم عمومی در فقه مفهومی شناخته شده است، ولی برای اینکه برخی از مصادیق این مفهوم در فقه شناسایی شود. پاره ای از عبارات فقها را در بعضی از موضوعات بررسی می کنیم:
الف. از جمله موضوعاتی که در مورد آن به نظم عمومی استدلال شده است، مسئله نصب ائمه(ع) و اولیای امر مردم است:
“هدایت مردم و برقراری عدل و قسط در نظام اجتماع، همان گونه که به نصب پیامبر(ص) و ولی (ع) نیاز دارد و در صورت نبود پیامبر(ص) و ولی(ع) این نظام مختل می شود و گذران امور مردم مشکل می گردد. همین طور به پیش بینی نظام دادرسیی و قضایی بعد از پیامبر و ولی نیازمند است. این حکم عقل است که در صورت غیبت ولی امر(ع) باید مجتهد جامع الشرایط تصدی قضا را به علت اختلال نظام بر عهده گیرد و در صورت عدم دسترس به چنین فقیهی، سایر مؤمنان این مهم را بر دوش گیرند.”
ب. در مورد نفوذ حکم قاضی فقیه در زمان غیبت حضرت ولی عصر (عج) آمده است:
“عدم نفوذ حکم قاضی موجب اختلال در نظام جهان می شود و برخی از فقها هم به این دلیل، وجوب ارسال پیامبر(ص) و نصب امام معصوم(ع) را اثبات کرده اند.”۲۶۲ لذا به قطع می توان گفت که مفهوم نظم عمومی نزد فقها شناخته شده است و هر امری که منجر به اختلال نظام معاش و معاد مردم گردد، از نظر آنان مردود و مرتکب آن مستحق مؤاخذه و عقاب است.
۲٫نظم عمومی در حقوق
حقوقدانان هم تعریف واحد و روشنی از نظم عمومی ارائه نکرده اند.به نظر می رسد،این مفهوم در بین دانشمندان حقوق چندان روشن نیست و در هاله ای از ابهام قرار دارد.زیرا در تعیین ضابطه برای تشخیص قواعد نظم عمومی، تفسیرهای گوناگونی از نظم عمومی ارائه کرده اند. وجود تفسیرهای متفاوت ناشی از چندگانگی ماهیت حقوقی نظم عمومی نیست. بلکه با یک استقرای ناقص در قوانین به خوبی استدراک می شود، در تمام مواردی که به نظم عمومی استناد می شود. هدف این است که از اجرای امری که با منافع و مصالح عمومی جامعه تعارض دارد، ممانعت شود. به این معنا که مصالح عام مورد نظر برای وضع قواعد با مصالح فردی اشخاص درگیر است و در این صورت مصلحت اهم که همان مصالح عمومی است، ترجیح داده شده است. بدیهی است که مصالح و منافع جامعه امری ثابت نیست و دائم در حال تغییر و تحول است.۲۶۳ بعضی پنداشته اند که ” منافع عمومی ” ضابطه روشنی برای تشخیص قوانین امری و تکمیلی است و بر این مبنا گفته اند ، قوانینی که به منظور حفظ منافع جامعه وضع می شود بستگی به نظم عمومی دارد و قواعدی که ناظر به مصلحت فردی است در برابر آزادی اراده محدودیتی ایجاد نمی کند . ولی ، چنانچه گفته شد ، باید دانست که همه قوانین کم و بیش جنبه اجتماعی دارد و مصلحتی در وضع آن مورد نظر بوده است . منتها در بعضی از آنها مصلحت مربوط به آزادی اراده بر مصلحتی که محرک قانون گذار در وضع قانون بوده است رجحان دارد و به همین جهت اشخاص می توانند بر خلاف آن با هم تراضی کنند . لیکن ، در بعضی دیگر ، اجرای قانون چندان مهم است که مصلحت مربوط به احترام به حاکمیت اراده در برابر آن ناچیز به شمار می آید و در این جا است که گفته می شود ، قانون با نظم عمومی ارتباط دارد.۲۶۴ به عنوان مثال: : مخالفت قرارداد با نظم عمومی باعث خواهد شد که به جای خدشه در نظم جامعه، قرارداد طرفین و به موجب آن منشاء قرارداد یعنی “قصد طرفین” تا حدی که با این نظم در تعارض است، محدود گردیده و از این لحاظ منافع جامعه که بیشتر سیاسی و امنیتی است به خاطر قرارداد متقابلی با محتوایی متعارض با نظم جامعه در معرض خطر قرار نگیرد. زیرا در تمام مواردی که به نظم عمومی استناد می شود ، مقصود این است که چون اجرای قاعده ای با مصالح عالی دولت و منافع جامعه ملازمه دارد ، بر قراردادها ارجحیت دارد.نتیجه این می شود که برای شناسایی مفهوم نظم عمومی، نمی توان معنا و مفهوم ثابتی را در نظر گرفت: یعنی نظم عمومی یک مفهوم نسبی خواهد بود که با ملاحظه همه عوامل اجتماعی، اقتصادی، فرهنگی و سیاسی یک جامعه تعیین خواهد شد. البته این بدان معنا نیست که نظم عمومی دارای مفاهیم متعدد است.۲۶۵
به عبارت دیگر نظم عمومی از جمله حصارها و دوایری است که آزادی اراده افراد را در انعقاد قرارداد محدود می کند، طرفین عقد حق ندارد پای از این دایره بیرون نهند و برخلاف ضوابط مربوط به نظم عمومی به انعقاد قرارداد مبادرت ورزند، بلکه برای حفظ نظم

  پایان نامه با کلید واژه هایضمن عقد، اصل برائت، بهره بردار
دسته بندی : No category

دیدگاهتان را بنویسید