در صورتی که طرفین یا مدعی قادر به اثبات آن نباشد، بر مبنای عرفی که در حکومت آن شکی وجود ندارد، انجام خواهد شد.
از این رو قانون مدنی در ماده ۳۴۰ مقرر داشته است که: “در ایجاب و قبول، الفاظ و عبارات باید صریح در معنی بیع باشد”. ولی باید دانست که این صراحت را باید عرف معین نماید. برای مثال اگر روزی خرید و فروش با لفظ “بیع” بوده، امروزه لفظ “انتقال” نیز می تواند دلیل بر بیع باشد، “دادرس باید به اراده واقعی و خواست های دو طرف بیش از معانی الفاظ توجه داشته باشد.۲۰۶ قائل شدن به این نظر از سوی استاد دکتر کاتوزیان تمایل ایشان را به نظریه حاکمیت اراده باطنی با توجه به مبنای معقول و منطقی آن نشان می‌دهد.
استاد دکتر شهیدی نیز به پذیرش نظریه حاکمیت اراده باطنی تمایل نشان داده اند. از دیدگاه ایشان “هرگاه ثابت شود که آنچه در ضمیر اعلام کننده منعکس بوده با آنچه اعلام شده متفاوت بوده است، از مدلول اعلام شده باید دست کشید”.۲۰۷
گفتار سوم: نظریات حاکمیت اراده ظاهری و باطنی درکنوانسیون
این طور به نظر می رسد که اراده باید جنبه ظاهری داشته باشد وجنبه درونی و قلبی مورد نظر نمی باشد لذا تا زمانی که اراده اعلام نشود و ظهور پیدا نکند اثر حقوقی ندارد به خاطر این که افراد با قصد و نیت درونی یکدیگر آشنا نیستند و تا زمانی که شخص این قصد و نیت درونی را ظاهر نکند نمی توان برای این اراده اثر حقوقی در نظر گرفت. چون معیار مناسبی جهت شناخت اراده باطنی در دست نمی باشد و از طرفی برای مصون ماندن از معاملات از خطر تغییر یا تقیید اراده لذا تنها ضابطه تشخیص اراده را اراده ظاهری می دانند به عبارت دیگر از دیدگاه برخی از حقوقدانان، اراده ای به عقد شکل می دهد که در خارج ابراز شده و بیان گردیده باشد، بنابراین این امر همواره امکان دارد که آنچه در مرحله ایجاب و قبول ابراز می گردد، مخالف با قصد درونی طرفین باشد و این اختلاف حسب مورد ناشی از اشتباه، سهو، شوخی، اکراه، اجبار، عهد و … باشد، در هر صورت آنچه مبنای تفسیر قرار می گیرد آن اراده ای است که ابراز شده و حالت خارجی و بیرونی یافته است، بنابراین “قصد عاقد با مشخصاتی که از راه ایجاب و قبول عرضه شده است، اراده ظاهری و قصد نوعی نامیده می شود”.۲۰۸
طرفداران این نظریه بر این عقیده اند که مبنای تشکیل هر قراردادی اراده ظاهری و بیرونی واعلام شده طرفین است زیرا این اراده ظاهری است که کاشف از ایجاب و قبول می باشد و وجود قصد انشایی باطنی بدون آنکه در خارج ابراز شود تأثیری ندارد. لذا نظریه اراده باطنی موجب رکود تحرک اقتصادی و از بین رفتن امنیت در روابط اقتصادی و معاملات می شود
بدین جهت عرف عقلا با به کار گیری الفاظ و اعمال از ناحیه متعاقدین موجودیت اعتباری اعمال حقوقی را به رسمیت می شناسد بنابراین همانگونه که در ایجاد عمل حقوقی اراده باطنی پشتوانه اراده ظاهری است، در کشف عمل حقوقی باید از اراده ظاهری کمک جست لذا تأکید حقوقدانان بر اراده ظاهری نیز به جهت حفظ اعتبار اعمال حقوقی و مضیق نمودن دایره تأثیر جهل و اشتباه در آن و حفظ ثبات و امنیت معاملات و بهره گیری از معیارهای نوعی در تفسیر عقود و ایقاعات قابل توجیه می باشد.
لذا این طور می توان برداشت کرد که منظور از اراده، اراده ظاهری می باشد.
به طور مثال در مواردی از کنوانسیون از جمله ماده ۱۸ و ۲۴ با توجه به مطالب گفته شده در مورد ایجاب و قبول این طور می توان برداشت کرد که منظور از اراده.اراده ظاهری است.۲۰۹
مبحث سوم:مبنای حاکمیت اراده
گفتار اول: مبنای حاکمیت اراده در حقوق ایران
۱٫ اصل اباحه
به این معنی که در جاهایی که احکام الزامی(حرمت و وجوب) است، آزادی اراده نقشی ندارد ولی اگر دلیلی بر وجوب و حرمت نباشد اصل، اباحه و ترخیص حکم است. به موجب این اصل استفاده از آنچه در طبیعت در اختیار بشر نهاده شده علی‌الاصول مجاز است مگر اینکه شارع مقدس به وضوح استفاده از چیزی را ممنوع اعلام کرده باشد. اصل اباحه به این معنی مبین نوعی آزادی اراده‌ی انسان در طبیعت و اجتماع است. اما اینکه از اصول مذکور بتوان در قلمرو معاملات استفاده کرده محل بحث است. همچنان که بعضی از فقها از اصل اباحه به معنی عام در اثبات مشروعیت عقود بی‌نام مثل عقد بیمه استفاده کرده‌اند مثل میرزای قمی در جامع‌الشتات.۲۱۰
همانگونه که ملاحظه گردید از اصل اباحه در اثبات مشروعیت ماده ۱۰ قانون مدنی استفاده شد.اما قلمرو حاکمیت اراده چیست؟
هر چند که اصل آزادی قراردادها از روی ضرورتهای اجتماعی و اقتصادی و با عنوان یک وسیله مفید در حقوق موضوعه ایران پذیرفته شده است، اما تا جایی این اصل کلی قابل استناد و احترام است که با نظام اجتماعی و حقوقی معارض نباشد. ماده ۱۰ قانون مدنی نفوذ قراردادهای خصوصی را منوط به عدم مخالفت صریح با قانون دانسته است. مضافاً بر اینکه ماده ۹۷۵ قانون مدنی نیز بیان می دارد:
محکمه نمی تواند قوانین خارجی و یا قراردادهای خصوصی را که بر خلاف اخلاق حسنه بوده و یا به واسطه جریحه دار کردن احساسات جامعه یا به علت دیگر، مخالف با نظم عمومی محسوب می شود، به موقع اجرا گذارد؛ اگر چه اجرای قوانین مزبور اصولاً مجاز باشد.
بنابراین، حقوق ایران آزادی قراردادها را به طور مطلق نپذیرفته. بلکه اعتبار آن را مشروط به عدم مخالفت قانون دانسته است، همچنان که ماده ۱۹۰ قانون مدنی در ضمن بیان شرایط اساسی صحت معامله در بند ۴، به مشروعیت داشتن جهت معامله تصریح می کند. پس تراضی اشخاص بر خلاف مقررات قانونی و شرعی، نفوذ حقوقی ندارد، بلکه باطل است؛ مثل توافقهایی که بر روی امور ممنوعه؛ مثل قمار و فروش مسکرات و مواد افیونی مضر و نابود کننده نسل و مال و خانمان افراد صورت می گیرد و به علت نهی شارع و قانونگذار، باطل است.
۲٫ اصل صحت
این اصل به دو معنای تکلیفی و وضعی به کار می‌رود و قلمرو این دو اصل، این دو مورد می‌باشند.
الف .معنای تکلیفی:
منظور از اصل صحت در این معنا آن است که اعمال دیگران را اصولاً باید صحیح و مشروع تلقی کرد و مادام که دلیلی بر عدم صحت و وجود حرمت پیدا نشده هیچ کس حق ندارد در صورت دوران بین احتمال صحت و مشروعیت از یک طرف و عدم مشروعیت از طرف دیگر اعمال افراد را نامشروع و غیر صحیح بپندارد۲۱۱ برای اجرای این اصل بیش از آنکه افراد، ناصالح پنداشته نشوند آثاری مترتب نیست۲۱۲ یا به عبارتی از اصل صحت به مفهوم تکلیفی نمی‌توان اصل آزادی قراردادها را بدست آورد.
ب. معنای وضعی
به این معنا که عقد یا ایقاعی [که مشروعیت و قانونی بودن آن احراز شده] صورت داد، تردید کنیم که آیا این اعمال حقوقی صحیح واقع شده یا نه؟ یعنی ارکان، شرایط، معاملات و مقررات عمومی حاکم بر اعمال حقوقی به درستی تحقق یافته یا نه؟ هنگام بروز شک و تردید؛ حکم اصل صحت در معنای وضعی باید آن عقد یا ایقاع را محمول بر صحت بدانیم و بر اساس این برداشت می‌توانیم با اعتبار بخشیدن به آن عقد یا ایقاع، رابطه حقوقی خود را تنظیم نماییم.۲۱۳ بدیهی است که با این قلمرو که برای اصل صحت بیان شد، استفاده کردن آن در تصحیح عقود مشکوک‌الصحه، وجهی ندارد.و اگر بخواهد مستند قرار گیرد به این معنا در شبهه های حکمی خواهد بود،یعنی هرگاه منشا شک در صحت وفساد در چگونگی حکم باشد، مثلا عقد بیمه یا فروش سر قفلی یا انتقال حق تالیف که از عقود جدید است ودر زمان شارع وجود نداشته در فرض وقوع در صحت یا فساد آن تردید حاصل شود.حال چنانچه قائل به اصل حت وتقدم آن بر استصحاب باشیم این عقدها محکوم به صحت هستند ودر غیر اینصورت محکوم به فساد خواهند بود.کسانی که صرفا عقود معین را صحیح و نافذ می دانندقائل به این اصل نیستند ولذا فقط آن دسته از عقود را که شرع نفوذ آنها را امضا کرده صحیح ومابقی را با استناد به استصحاب محکوم به فساد می دانند ولی گروه مقابل با استناد به عمومات کلیه عقود عرفی را تا زمانی که خلاف آن ثابت نشده صحیح ونافذ می شمارند.
بنا به مراتب فوق نفوذ و صحت قراردادهای عام مستند به عمومات لفظی است و ربطی به اصاله الصحه که از امارات است ندارد.ولذا همان طور که گفته شد ماده ۲۲۳ ق.م به هیچ وجه نظر به اصل صحت به این معنا ندارد وصرفا متعرض اصل صحت به معنای نخستین است.
به عبارتی قانون مدنی ایران نیز از اصل صحت معنای مورد بحث یعنی از صحت قراردادهای معلوم را پذیرفته است نه عقود مشکوک‌الصحه۲۱۴
ماده‌ی ۲۲۳ : “هر معامله‌ای که واقع شده محمول بر صحت است مگر اینکه فساد آن معلوم شود”
۳٫ عقد صلح
با اینکه بعضی از بزرگان فقها نظیر شیخ طوسی به فرعی بودن عقد صلح معتقد هستند این عقد اصالت یافت و به عنوان وسیله‌ی گسترش انواع قراردادها و حاکمیت اراده به کار گرفته شد… برای نفوذ عقد صلح کافی است که متضمن “تحلیل حرام یا تحریم حلال نباشد” در این صورت از قصد طرفین پیروی می‌کند. و با این تعبیر که از عقد صلح شد می‌تواند وسیله معامله قرار گیرد.۲۱۵ اما اول بدانیم تعریف عقد صلح چیست؟ بعد رابطه‌ی ان را با این ماده برررسی کنیم.
دکتر لنگرودی در ترمینولوژی آورده‌اند:
عقدی است که طرفین توافق بر امری از امور کنند بدون اینکه توافق آنها معنون به یکی از عناوین معروف (از قبیل بیع، اجاره، رهن و (… باشد۲۱۶ که این تعریف از عقد صلح دقیقاً همان اصل آزادی قراردادها یعنی مدلول ماده‌ی ۱۰ قانون مدنی می‌باشد بنابراین باید گفت که این عقد می‌تواند مبنای شرعی ماده قرار گیرد و به این ماده مشروعیت ببخشد.
عقد صلح را به دو صورت می‌توان تصور کرد اینکه به عنوان عقد صلح بین مردم منعقد شود و جزء عقودی باشد که از اصل فساد خارج گشته است و مبنای شرعی آن عموماتی باشد که ذکر شد (حدیث منقول) و به صورت ابتدایی هم منعقد شود و با اقرار و انکار جایز باشد و… بدیهی است که در این صورت جزء عقود معین قرار خواهد گرفت و ربطی به ماده‌ی ۱۰ قانون مدنی نخواهد داشت یعنی بگوییم که آزادی قراردادها در محدوده خود عقد صلح، مورد تأیید شارع قرار گرفته است ولی هرچه باشد عقدی است معین.
یا نه بگوییم چون در عقد صلح اراده طرفین در محدوده‌ای که محلل حرام نباشد و محرم حلال، عقود و ایقاعات مشکوک‌الصحه را در این محدوده نافذ و صحیح بدانیم، یا به عبارتی با تنقیح مناط و الغاء خصوصیت از عقد صلح، همه‌ی عقود و ایقاعات را در این محدوده نافذ و صحیح بدانیم که باز تحصیل حاصل است.
سوالی که ممکن است اینجا پیش آید این است که اصلاً با وجود عقد صلح چه نیازی به ماده‌ی ۱۰ قانون مدنی داریم، یعنی اگر عقد صلح را داشتیم و ماده‌ی ۱۰ را نداشتیم چه خللی در حقوق مدنی پیش می‌آمد. هر چند در پی پاسخگویی به این مسئله نیستیم ولی به ذکر قولی از حقوقدانان در این باب بسنده می‌کنیم.
دکتر جعفر لنگرودی در ترمینولوژی حقوق ذیل واژه‌‌ی صلح آورده‌اند:
“با وجود عقد صلح و ماده ۷۵۴-۷۵۲ قانون مدنی رعایت کردن مدلول ماده ۱۰ از حقوق خارجی زائد است”۲۱۷
یا در حقوق اموال دارند: “در فقه امامیه از ماده ی ۷۵۴ ق.م همان بهره گرفته می شود که در حقوق فرانسه از ماده ۶ قانو مدنی. لذا ماده‌ی ۱۰ تکرار ماده‌ی ۷۵۴ است. عقد صلح در حقوق امامیه عقد بی نام است چون صلح را مختص دعاوی نمی دانند. آنان که صلح را ویژه ی دعاوی می دانند_ حقوق فرانسه و مذاهب چهارگانه ی اهل سنت _ باید برای عقود بی نام چاره جویی کنند نه فقه امامیه که صلح را ویژه دعوی نمی داند. فقه اهل سنت هم از راه “نذر تبرر” راه را برای عقود بی نام گشوده است. یا مبسوط در ترمینولوژی حقوق گفته‌اند: با وجود مقررات صلح ماده‌ی ۱۰ ق. م بی فایده و حتی منسوخ به نسخ علمی است.۲۱۸
به هر حال اگر مدلول ماده ۱۰ را همان مدلول عقد صلح بگیریم دیگر نیازی به ماده‌ی ۱۰ نخواهیم

  منابع مقاله دربارهاستان مازندران
دسته بندی : No category

دیدگاهتان را بنویسید