اسلام، برای آزادی اراده نقشی نمی توان قائل شد؛ زیرا ملاک قانونگذاری در اسلام وجود مصلحت یا مفسده فردی یا اجتماعی است نه توجه به نفع و ضرر. چه بسا در آنچه به ظاهر، ضرری است (مثل مقررات ضمان، دیه و قصاص) مصلحت باشد و یا آنچه دارای مفسده است؛ مثل ربا، در آن منافع فردی دیده شود، و خرد آدمی ممکن است مضار و منافع ظاهری و سطحی را درک کند؛ ولی وجود و عدم آنها ملاک در تشریع و قانونگذاری نبوده است، بلکه معیار در قانونگذاری عنایت به مصالح و مفاسد، رابطه علت و معلول است. به گفته مرحوم آخوند خراسانی درر کفایه الاصول: “اگر دلیلی بر وجوب یا حرمت نبود، اصل اباحه و ترخیص حاکم است”.۱۲۴ و آیه الله بروجردی رحمه الله علیه هم در تعلیقه و حاشیه ای که بر کتاب کفایه الاصول دارند، در تأیید فرمایش استادشان (مرحوم آخوند خراسانی) و در مقام رد دلیل قائلان به احتیاط و حظر و منع قبل از ورود اذن و رخصت از ناحیه شارع می گوید:
خداوند همه اشیاء را برای تعیش و زیستن بندگانش و برطرف کردن نیازهای (فطری) آنان آفرید و نیل انسان به کمال نفسانی (مورد نظر خداوند) ممکن نمی شود مگر بعد از برآورده شدن نیازهایش به علاوه اینکه خداوند، فیاض و کریم است، از ساحت مقدس ربوبی او به دور است که بندگانش را از تصرف (در اموری که خود نسبت به آن ساکت است) باز بدارد.
بنابراین مرحوم آخوند و آیه الله بروجردی مثل بسیاری از فقهای دیگر قائل به اصل اباحه و عدم حظر می‌باشند. پس به موجب این اصل می توان گفت در مواردی که منع صریحی از ناحیه شارع نرسیده باشد، یا اموری که بالمآل به مغایرت با اصول و ضوابط و معارضه با آنها بر نمی خیزند، می توان به استناد اصاله‌الاباحه، به “آزادی اراده” قائل شد.
آنچه بیان شد، نظر اکثر فقیهان امامیه است، ولی میان فقها در مورد مسئله ای که حکم صریحی درباره آن وجود ندارد، اختلاف نظر است؛ برخی در صورت شبهه در حلیّت و حرمت، احتیاط و توقف را ترجیح می‌دهند، و بعضی طرفدار اصاله الحظر، معتقد به تحریم اشیای مذکورند؛ اما اکثر اصولیان، اصاله الاباحه ای می باشند و بر فرض صحت این نظریه، به اتکای آن می شود برای آزادی اراده انسان در انعقاد قراردادهای بی نام نقشی قائل شد، البته نه در همه جا، زیرا اینکه از اصل مذکور بتوان در قلمرو معاملات استفاده کرد، خود محل بحث است، چون قدر متیقن از موارد انصراف اصاله الاباحه، جواز تصرف در اشیای موجود در طبیعت است و حکم شارع صرفاً به این دسته از افعال انسان تعلق می گیرد و تسری دادن آن به باب معاملات مشکوک الصحه وجهی ندارد؛ زیرا اباحه حکم تکلیفی شارع است و حال آنکه صحت از احکام وضعی است، علاوه بر آن، اصل اولیه در معاملات، “فساد” است۱۲۵ زیرا آثار هر عقد، امور حادثی است که همه مسبوق به عدم اند و مقتضای استصحاب حالت سابق، عدم وجوب همه آنهاست و صحت که از امور شرعی و محتاج جعل شارع است، باید احراز گردد، وگرنه عقد مزبور تأثیری در نقل و انتقال ندارد (اصل عدم نقل است). بنابراین، اباحه که موضوع تساوی فعل و ترک مکلفان در انتفاع از اشیاست، قادر به اثبات صحت معاملات نمی باشد. سخن آقا محمد باقر بهبهانی نیز که می گوید “… تظهر ممّا تلونا أنّ الأصل فی المعامله الفساد و عدم الصحه، إلا أن یثبت الصحه بدلیل من إجماع أو نصّ…”.۱۲۶ مؤید این مطلب است.
ب) توقیفی و حصری نبودن عقود و قراردادها
از جمله اموری که می تواند پشتوانه ای برای “اصل آزادی اراده در انجام و انعقاد قراردادها” باشد اثبات توقیفی نبودن عقود و ابطال حصری بودن آنهاست؛ زیرا فقها درباره این مسئله نظر یکسانی ندارند؛ برخی از آنها عقدهای صحیح را منحصر به عقود شناخته شده در فقه؛ نظیر اجاره، بیع، مزارعه و صلح.بعضی از حقوقدانان معاصر گفته اند: “صلح در ردیف عقود معینه عنوان خاصی نیست؛ زیرا صلح مطلق تسالم به تصریح حذاق اهل لغت، چیزی جز تراضی نیست…”۱۲۷ می‌دانند و برای مشروعیت قراردادهای مستحدث (بدون ذکر نام در فقه) و عقود بی نام همانند عقود معین، در پی نصّ خاص و امضای شارع می باشند؛ یعنی همان گونه که درباره بیع، صلح، ضمان و … به ادله خاص این عقدها مانند “أحلّ الله البیع”۱۲۸ و “الصلح خیر”۱۲۹ استناد می شود، نسبت به قراردادهای بی نام و غیر منصوص و نو پیدا مانند “عقد بیمه” و “سر قفلی” نیز وجود دلیل خاص را لازم می شمارند. در غیر این صورت این قراردادهای نو پیدا از نظر آنان نافذ نیست و در نتیجه قلمرو آزادی اراده را محدود می دانند۱۳۰ از نظر صاحبان این دیدگاه عموم آیاتی نظیر “أوفوا بالعقود” نیز منصرف به قراردادهای متداول در زمان شارع است، چنان که شهید ثانی در مسالک الافهام درباره عقد “مغارسه” می‌گوید:
عقد مغارسه، معامله خاصی است که برای امر درختکاری در زمینی بین صاحب زمین و شخص غرس کننده درخت واقع می شود، به این صورت که بعد از رشد درختان، هر دو نفر در درختها شریک باشند و این از نظر ما (امامیه) و اکثر عامه باطل است؛ زیرا عقدهای معاوضی متوقف به اذن شارع مقدس می باشد و آن (اذن) در اینجا نیست
مرحوم سید جواد عاملی هم درباره معنای آیه شریفه “أوفوا بالعقود” و برداشت از آن بعد از نقل دو اجماع می گوید:
بنابراین جمع بین دو اجماع این گونه است که مراد از کلمه “العقود” را عقدهای رایج در زمان نزول آیه شریفه از قبیل بیع و اجاره… که هم اکنون در کتب فقها مضبوط است بدانیم…
در مقابل این دیدگاه، گروه دیگری از فقها و جماعتی از مفسران بر این نظرند که حکم “لزوم وفای به عقد” به عقود معین اختصاص ندارد، بلکه کلیه قرار دادها و معاملات عقلایی را که درباره آن از سوی شارع مقدس منعی نرسیده باشد شامل می شود.۱۳۱ بنابراین نظریه (که عقود را توقیفی نمی دانند)، هر نوع توافق و تراضی که در عرف اطلاق عقد یا قرارداد بر آن ممکن باشد و مخالفتی با احکام شرع نداشته باشد، صحیح و لازم الوفاست؛ زیرا “موضوعات” احکام معاملات توقیفی (متوقف بر بیان شارع) نیستند. پس کافی است که تراضی واقع شده، در نظر عرف قرارداد تلقی شود، آن گاه عموم با اطلاق ادله (نظیر آیه شریفه “أوفوا بالعقود”، “تجاره عن تراض” و حدیث نبوی المؤمنون “أو المسلمون” عند شروطهم) بعید است شامل آن نشود به همین دلیل “وعده قرارداد” و به بیانی دیگر “قولنامه” (که ممکن است تصور شود تنها جنبه اخلاقی دارد و دارای ضمانت اجرای حقوقی نیست) لازم الوفاست؛ زیرا فرض بر این است که یکی از طرفین در مقابل دیگری تعهد به انجام عملی می‌کند و این التزام به موجب عموم نبوی مشهور “المؤمنون عند شروطهم”۱۳۲
یا “المسلمون عند شروطهم”۱۳۳(با تعبیر “المسلمون” روایت کرده). و عموم “أوفوا بالعقود”۱۳۴ و اطلاق “تجاره عن تراض”۱۳۵٫ بنابر اینکه ذکر لفظ تجارت تنها به دلیل کثر مائده/۱ت موارد کاربرد آن در معاملات باشد) نافذ بوده در اعتبار آن نباید تردید کرد و شاید بنابر همین برداشت، مرحوم ملا احمد نراقی در کتاب عوائد الایام کلیه “وعده ها” و التزامات را واجب الوفا دانسته است.
اما درباره شرایط و وعده هایی که قبل از ازدواج مطرح می شود، اگر در ضمن عقد نکاح یا عقد لازم دیگری ذکر نشود، اعتباری برای آنها نیست؛ مگر اینکه از شروط بنائیه باشد زیرا در خصوص عقد نکاح، اجماع بر این است که شرایط مورد نظر طرفین عقد باید در ضمن یا بعد از آن مطرح شود و اگر قبل از عقد مطرح شده باشد، لازم الوفا نمی باشد، چنان که مرحوم نراقی هم به این نکته اشاره می کند:
… مقتضای عمومات پیشین، وجوب وفای به مطلق شرط است، خواه قبل از عقد ذکر شده باشد و خواه بعد از آن، بلکه اگر عقدی هم در میان نباشد (و شرط به صورت وعده انجام کاری مطرح گردد) وفای به آن شرط لازم است مگر در شرط خیار؛ زیرا که وجودش متوقف به تحقق عقدی است، خواه آن عقد مقارن با شرط باشد یا مقدم یا متأخّر از آن، اما شرطهای مطرح شده در قبل از عقد ازدواج بر خروج از لزوم وفا نداریم، بلکه در روایات زیادی به نفوذ شرط بعد از نکاح تصریح شده است.
روایاتی هم وجود دارد که دلالت می کند نکاح، شرطهای قبل از ازدواج را بی اثر می کند. امام صادق(ع) فرمود: هر شرطی که قبل از نکاح به وجود آمده باشد، عقد ازدواج، آن را بی اثر می کند و آنچه از شروط که بعد از انعقاد پیمان زناشویی (حداقل در ضمن عقد خارج لازم) مقرر گردد، روا می باشد. ۱۳۶
بنابراین می توان گفت گروهی از فقهای امامیه “معاملات عقلایی” را که منعی درباره آنها نرسیده باشد، لازم‌الوفا دانسته اند و خاستگاه این دو دیدگاه متقابل را می شود در دو مطلب ذیل خلاصه کرد:
۱- اختلاف فقها در استنباط از ادلّه احکام، چنان که برخی مانند صاحب جواهر به کار بردن الفاظ در عقود را از ضروریات شمرده اند۱۳۷ و بعضی با استفاده از برخی روایات، احتمال داده اند که به عنوان مثال، در عقد صلح، به کار بردن لفظ، شرط نباشدو نیز فقیهی مانند سید میر عبدالفتاح مراغی در “العناوین” (عنوان ۲۷؛ اصاله الصحه فی العقود) کسانی را که با تمسک به دلایلی، آیه شریفه “أوفوا بالعقود” را ناظر به عقود متداول در زمان شارع می دانند، چنین مورد خطاب قرار داده است:
کنار گذاشتن دلالت آشکار آیه کریمه با این احتمالات نیست، حتی از یک فقیه نما به دور است چه رسد به یک فقیه؛ از این رو احتمالات مذکور نه دقت در فهم به شمار می آید و نه ژرف نگری در مطلب، بلکه انحراف از مسیر ذوق و ناشی از تخیلات است که شایسته متخصصان نیست؛ به ویژه آنکه فقهای بزرگوار ما یکی پس از دیگری بدون توجه به این مناقشات به آیه تمسک جسته اند و بی گمان رأی آنان نافذ و دقت آنان بیشتر بوده است
۲- ضرورتهای اجتماعی، تحولات اقتصادی، توسعه بینشها مناسبات اجتماعی و بروز پدیده های نوین و رشد سایر رشته های علوم و در یک سخن “مقتضیات زمان”، تأثیر اساسی در برداشتها و نگرشهای افراد از جمله فقیهان و مجتهدان دارد و نادیده گرفتن این امر مرادف با انکار واقعیتهاست. بدیهی است مراد از توسعه بینشها، تغییر افق دید و نگرش نوین و عمیق تر به احکام ثابت شرعی است، نه بدان معنی که اصول و بنیانهای فکری اشخاص دستخوش دگرگونی گردد، به عنوان مثال، از کلام بسیاری از فقهای پیشین پیداست که اعتبار هر عقدی را متوقف بر اذن شارع دانسته، نائل به توقیفی بودن عقود می باشند. در مقابل آنها اکثر فقیهان متأخر همان طور که پیش تر اشاره شد، قراردادها را غیر توقیفی می دانند؛ از آن جمله است امام خمینی (ره)؛ زیرا وقتی درباره بیمه اشکال می شود: “بیمه یک معامله سابقه دار نیست، در زمان پیامبر و ائمه وجود نداشته؛ پس اگر نتوانیم آن را تحت معاملات رایج آن عصر چون بیع، اجاره، هبه، صلح، ضمان و غیره قرار دهیم معامله صحیح نخواهد بود؛ زیرا عناوین معاملات محصور بوده و بیمه از آنها نیست.” ایشان در مقام پاسخ می گویند:
اولاً عده ای (از فقها) آن را از قبیل ضمانت و ضمان به عوض (که یکی از معاملات محصوره است) قرار داده‌اند. ثانیاً بر فرض که معامله سابقه دار نباشد، به چه دلیل باید معامله (صحیح شرعی) سابقه داشته باشد؟ البته در صدر اسلام بیشتر معاملاتی که امروز متداول است جریان داشته، ولی این به آن معنی نیست که جریان تعبدی باشد و باید حتماً شارع اشاره کند که فلان معامله صحیح است یا فاسد؛ بلکه شارع هر قراردادی که بین دو نفر صورت می گیرد آن را تنفیذ کرده است، چه سابقه دار باشد و چه نباشد، مگر اینکه دلیلی بر خلافش داشته باشیم.۱۳۸ یکی از اموری که ممکن است سبب اشکال بر صحت بیمه گردد این است که) عموماتی از قبیل “أوفوا بالعقود”۱۳۹ و “المؤمنون عند شروطهم”۱۴۰و سایر عمومات مرتبط به تعهدات و ضمانتها، شروطی را در بر می‌گیرند که در زمان صدور این گونه عمومات، در بین مردم متداول بوده اند. “بیمه” در آن زمان رواج نداشته،

  پایان نامه با کلمات کلیدینانولوله، کربنی، دیواره
دسته بندی : No category

دیدگاهتان را بنویسید