اراده را دارا می باشد ولی فاقد رضایت و طیب نفس است. به اعتقاد آنها شخص مکره در واقع قصد انشا یعنی قصد ایجاد اثر حقوقی معین را دارد ولی غرض او رفع تهدید مکره است. به عبارت دیگر مکره با این که قصد دارد اما رضایت ندارد.
قایلین به نظریه تفکیک اراده با استناد به آیه “لا تأکُلُوا أموالَکُم بَینَکُم بِالباطلِ إلا أن تَکونَ تجارَهً عَن تَراضِ”۷۱ رشا را در آیه به معنای طیب نفس دانسته و چنین استدلال کرده اند که رضا در آیه نمی تواند به معنای قصد و اراده یا ملازم با آن باشد زیرا شارع در صدد تمایز بین اسباب صحیح و باطل انتقال است و با عدم تحقق عقد به سبب عدم قصد، دیگر مجالی برای تقسیم اسباب انتقال به صحیح و فاسد باقی نمی‌ماند. علاوه بر این، عقد از امور قصدی است که توسط کاشف خارجی اظهار می گردد از این رو صدور عقد از شخص غیر فاسد ممکن نیست. اگر مراد از رضا در آیه، قصد و اراده یا ملازم آن دو باشد نیازی به ذکر آن نبود زیرا از لفظ تجارت این معنا استفاده می شود. به هر حال به عقیده این صاحب نظران فعل شخص مکره از افعال اختیاری است که دارای همه مقومات اراده به جز رضا و طیب نفس است . به بیان دیگر، در صدق عنوان عقد وجود دو امر ضروری است. ۱- قصد لفظ ۲- قصد وقوع مدلول آن در خارج. اما برای نفوذ عقد، شرط سومی هم لازم است که همان اراده انجام فعل ناشی از طیب نفس است. آنچه در عقد مکره وجود ندارد همین شرط سوم یعنی رضاست. از این رو بعد از رفع اکراه و امضای معامله با رضای بعدی مکره، عقد نافذ می شود
یکی دیگر از بزرگان شیعه که نظریه اتحاد و ملازمه قصد و رضا را نپذیرفته است و بر تفکیک آن دو تأکید دارد امام خمینی (ره) است. ایشان درباره اختیار به عنوان یکی از شرایط متعاقدین می نویسد: “اختیار را قصد به مضمون عقد از روی طیب نفس دانسته اند ولی من معتقدم که تمام افعال صادره از روی توجه و اراده مسبوق به اختیار است و نهایتاً اختیار گاهی به خاطر تناسب و توافق شی با تمایلات فاعل است که در این صورت شخص بدان شوق و رغبت دارد و آن را بر می گزیند و گاهی مخالف امیال اوست که در این صورت مکروه و مبغوض وی می شود”.۷۲
نظریه تفکیک و دوگانه بودن قصد و رضا در بین علمای اهل سنت هم طرفدارانی دارد. محمد ابو زهره معتقد است که اساس عقد، اراده عاقد است و این اراده دو عنصر دارد: اختیار و رضا. او اختیار را قصد عملی که شخص قادر بر انجام آن است، می داند. خواه این عمل کلام باشد یا غیر کلام. به اعتقاد وی اختیار در عقود عبارتست از قصد نطق به وسیله عباراتی که انشا کننده می گوید. این قصد در سه حالت مورد بررسی قرار می گیرد:
الف) حالت قصد معنای عقود با رضا و رغبت به احکام و آثار آن.
ب) حالت قصد تلفظ به وسیله عباراتی که گوینده به کار می برد، بدون قصد احکام و آثار آن مانند هازل.
ج) حالت قصد لفظ به عبارت عقد و تحت تأثیر اکراه. در این حالت اختیار وجود دارد زیرا نسبت به فعل مقدور، قصد موجود است اگر چه رضا وجود ندارد بنابراین، اختیار به معنای مذکور با هزل و اکراه منافات ندارد. اما رضا به معنای پذیرش عقد و رغبت به آن، به مجرد قصد عباراتی که گوینده با آنها عقد را انشاء می کند به وجود نمی آید. پس رضا مجرد قصد نیست، در حالی که اختیار مجرد قصد است. رضا در صورتی وجود پیدا می کند که قصد کاملی در نفس به وجود آید و رغبت محقق شود.
قانون مدنی ایران نیز به تبعیت از فقه امامیه، نظریه تفکیک را پذیرفته است. ماده ۱۹۰ قانون مدنی مقرر می دارد: “برای صحت هر معامله شرایط ذیل اساسی است:
– قصد طرفین و رضای آنها.
– اهلیت طرفین.
– موضوع معین که مورد معامله باشد.
– مشروعیت جهت معامله.
منظور از قصد در بند یک، قصد انشای عقد است. با هم آمدن قصد و رضا در یک بند اگر چه موهم وحدت ماهیت آن دو است اما با تحلیل مراحل روانی اراده و تفاوت وضعیت عقد فاقد هر یک از این دو و احکام و مقررات مربوط در سایر مواد روشن می شود که قصد و رضا دو ماهیت متفاوت هستند. ماده ۱۹۱ قانون مدنی مقرر می دارد: “عقد محقق می شود به قصد انشا به شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت بر قصد کند”. ماده ۲۰۳ قانون مدنی می گوید: “اکراه موجب عدم نفوذ معامله است اگر چه از طرف شخص خارجی غیر از متعاملین” و نیز در ماده ۳۴۶ می خوانیم: “عقد بیع باید مقرون به رضای طرفین باشد”.
یکی از حقوقدانان ایرانی با بیان این مطلب که قانون مدنی به پیروی از نظریه مشهور در فقه امامیه تفکیک بین قصد و رضا را پذیرفته است می‏گوید:” این که درعقد مکره قصد وجود دارد، ولی رضا مفقود است نظریه مشهور فقهاست که بر آن اشکالاتی وارد است. نتیجه همه اشکالات این است که صدق عنوان عقد بر عقد مکره نه تنها محرز است بلکه طبق قواعد و مبانی حقوق نمی‏توان به آن عنوان عقد داد.۷۳ وی که پیش از این معتقد بود مطالعات حقوق مدنی بدون تفکیک قصد و رضا محکم و منظم نیست۷۴ ادامه می‏گوید: “البته عملی که بین طرفین صورت گرفته قابل اصلاح است و راه اصلاح این است که قصد انشای مکره فاقد قدرت خلاق است، اما قصد انشای طرف دیگر عقد اکراهی هیچ نقصی ندارد. بنابراین، مانعی ندارد که آن را به صورت ایجابی تلقی کنیم و اجازه بعدی را قبول بدانیم و عقد از تاریخ صدور اجازه واقع گردد.۷۵ حقوقدان مزبور همچنین می‏گوید: “به نظر ما با عدول از نظر سابق (تفکیک قصد و رضا) قصد انشا چیزی جز اعلام رضا به منظور ترتیب اثر دادن از تاریخ اعلام نیست و به این ترتیب تفکیک رضا از قصد انشا که اکثر فقهای متأخر معتقدند وجهی ندارد و نظر قدمای فقه درست است.۷۶
بنابراین، نظریه تفکیک بین قصد و رضا در فقه اسلام به ویژه فقه امامیه طرفداران زیادی دارد و بر اساس همین نظریه است که نکات زیر مورد پذیرش آنان است:
۱٫ رضا از امور انشائی نبوده و طبیعت آن مقتضی انشای اثر حقوقی نیست. برخلاف قصد انشاء که طبیعت و ماهیت آن مقتضی انشای حقوقی است. به تعبیر دیگر رضا قدرت خلاقه و سازندگی ندارد در حالی که قصد انشا عنصر سازنده و خلاق است که اثر حقوقی را در عالم اعتبار ایجاد و انشا می‏کند.
۲٫ متعلق رضا ممکن است در گذشته واقع شده باشد یا در زمان حال یا آینده موجود شود. در حالی که قصد انشا در زمان حال تحقق می‏پذیرد و به گذشته تعلق نمی‏گیرد؛ زیرا انشا به معنای ایجاد است و نمی‏توان امر گذشته‏ای را اکنون ایجاد کرد.
۳٫ ممکن است رضا در قلب معامله کننده حاصل شود بدون اینکه به مرحله انشا برسد؛ یعنی با وجود رضا، قصد انشا حاصل نشود. معامله ناشی از چنین رضائی هیچ گونه اثر حقوقی ندارد. البته رضای مالک در این صورت مانع از حکم به ضمان منافع می‏شود؛ زیرا تصرفات مسبوق به رضای مالک، تصرف عدوانی موجب ضمان نیست.
۴٫ ممکن است قصد انشا بدون وجود رضای لازم در معاملات محقق شود. این در صورتی است که یک نوع رضای عقلی مقدم برقصد انشا به وجود آید. بنابراین، رضای لازم در معاملات، رضا و میل طبعی است و وجود رضا و میل عقلی موجب نفوذ عقد نمی‏شود.
(۱٫ برخی از مواردی که در فقه اسلام، رضای بدون قصد انشا مورد بحث فقیهان قرار گرفته عبارت است از:
۱٫ در زمانی که عقد فضولی مقرون به رضای مالک است، ولی مالک رضای خود را اظهار و انشا نکند.
۲٫ مطابق آرای برخی فقیهان در عقود اذنی طرفین رضایت دارند، ولی قصد انشا ندارند.
۳٫ یکی از فقیهان امامیه می‏گوید: “زمانی که وکیل مستغنی می‏شود رضای انشائی موکل به علت انفساخ عقد وکالت زایل می‏شود، ولی از جانب موکل یک رضای غیر انشائی باقی می‏ماند که وکیل به استناد آن در امور موکل مداخله می‏کند
۴٫ گروهی از فقیهان بر این اعتقادند که در عقود اذنی داد و ستد وجود ندارد و اثر آنها اباحه، سلطه بر تصرف و نگهداری است. به همین جهت در عقود مزبود قصد انشاوجود ندارد و در واقع این اعمال حقوقی، عقد نیست؛ زیرا در عقد قصد انشاء لازم است. به دلیل فقدان قصد انشا ممکن است در این عقود، قبول مقدم بر ایجاب باشد؛ زیرا قبول جنبه تبعیت و پیروی از ایجاب ندارد بلکه رضای قابل در این موارد در عرض رضای موجب است.
یکی از مواردی را که می توان رضای بدون قصد انشا را در آن مشاهده کرد، مسأله ای است که فقها در بحث بیع فضولی تحت عنوان “الرضا الباطنی التقدیری” مطرح کرده اند.۷۷ و آن این است که در معامله ای که مقارن رضا و طیب نفس مالک باشد اما اذن صریح یا تلویحی از سوی مالک درباره آن معامله وجود نداشته باشد، آیا معامله، فضولی و نیازمند اجازه بعدی مالک است یا نه؟
اگر چه بزرگانی چون آیت الله حکیم و آیت الله نائینی رضای باطنی را کافی ندانسته و در صحت چنین معامله اجازه بعدی مالک را نیز لازم می دانند اما برخی قایل به صحت این معامله و کفایت رضایت باطنی هستند. شیخ انصاری معتقد است که به صرف رضای باطنی عقد از فضولی بودن خارج شده و نیازی به اجازه لاحق ندارد زیرا مناط صحت عقد رضای واقعی است. بنابراین عمومات “اوفُوا بِالعُقُودِ” شامل این مورد نیز می شود.۷۸
امام خمینی نیز قایل به صحت چنین معامله ای شده و رضای باطنی را کافی دانسته است. به اعتقاد وی از آنجا که عقد فضولی یک عقد عقلایی است و بالحوق اجازه مالک، عقدی لازم و صحیح در نزد عقلا می‌شود، بنابراین برای حکم به فساد آن باید ردع و منعی از شارع رسیده باشد و چون ردعی از شارع نرسیده، حکم به صحت و لزوم چنین عقدی می کنیم. بنابراین عمومات “اوفُوا بِالعُقُودِ” شامل مورد بحث هم می شود چون با این عمومات فقط معامله اجنبی خارج می شود اما معاملات مأذون از سوی مالک یا مورد رضایت وی در عمومات داخل اند و جزء معاملات صحیح و لازم خواهند بود.۷۹
یکی دیگر از موارد حصول رضای بدون قصد انشاء در بحث انفساخ وکالت مطرح می شود. به هنگام انفساخ وکالت مثلاً بر اثر جنون یا اغماء رضای انشایی موکل از بین رفته ولی یک رضای غیر انشایی باقی می‌ماند. از این جهت برخی فقها متقدند که بعد از افاقه مجنون و مغمی علیه به خاطر وجود رضای غیر انشایی موکل، وکیل می تواند در مورد وکالت تصرف نماید و نیازی به تجدید عقد وکالت نیست. البته صاحب جواهر پس از طرح این مسأله و نقل اقوال مختلف در آن قول به جواز تصرف وکیل بعد از زوال مانع را به صرف داشتن اذن عام از سوی موکل قابل تأمل می داند.۸۰ یکی دیگر از موارد رضای بدون قصد انشا در بحث عقود اذنی است. طبق رأی برخی از فقها در عقود اذنی طرفین رضایت دارند ولی قصد انشا ندارند. بنابراین این عقود اذنیه در واقع عقد نیستند و در تحقق آنها رضایت باطنی کفایت می کند
در مواردی مثل عاریه، ودیعه، وکالت و مضاربه که از مصادیق عقود اذنی هستند و قوام آنها به اذن مالک است و قبول می تواند مقدم بر ایجاب شود زیرا قیول جنبه تبعیت از ایجاب ندارد بلکه رضای قابل در چنین مواردی در عرض رضای موجب است
با توجه به مطالب فوق این نکته آشکار می شود که تفکیک قصد و رضا در فقه امامیه از سوی برخی بزرگان مورد توجه و تأیید بوده است.
۲٫عدم تجزیه اراده به قصد و رضا
در مقابل نظریه تفکیک اراده عده ای از فقها نیز قایل به وحدت و ملازمه بین قصد و رضا هستند. بر اساس این نظریه اراده یک حالت و کیف نفسانی است بنابراین نمی توان آن را به اجزای منفک و جدای از هم تجزیه کرد. حتی اگر نتوانیم آن دو را یک چیز بدانیم لااقل آنها را دو امر ملازم می دانیم. به عبارت ساده‌تر نمی توان تصور کرد که شخصی قاصد انجام کاری باشد و مرتبه ای از رضا و میل قلبی نداشته باشد. این نظریه در بین فقهای امامیه، اهل سنت و حقوق دانان غربی طرفدارانی دارد.
شارح کتاب ارشاد الاذهان در توضیح عبارت علامه حلی که اجازه بعدی ضمیر، مجنون، مست و مغمی را در معاملات موجب صحت ندانسته ولی اجازه مکره را استثنا نموده، می گوید: ” دلیل این استثنا روشن نیست

  پایان نامه درموردمدلول عقد، حقوق فرانسه، عام و خاص
دسته بندی : No category

دیدگاهتان را بنویسید