به نظر می رسد به هر معنایی که ضرر و ضرار را بدانیم، فرق چندانی در مفهوم اصلی قاعده نخواهد داشت؛ چرا که در اسلام همه گونه های ضرر نفی شده است، خواه این ضرر با قصد و یا بدون قصد باشد، خواه از سوی شخص دیگری وارد آمده باشد و خواه به سبب تکلیفی از سوی شارع و قانونگذار باشد. مرحوم نراقی پس از نقل عبارتهای بسیار از لغتنامه می نویسد:

«در روایات، سه واژه: ضرر، ضرار و اضرار، آمده است. این واژه های سه گانه، هر چند از دید لغوی با هم اختلاف دارند، ولی اختلاف معنای آنها به گونه ای نیست که سبب اختلاف حکم شرعی شود. اختلاف در پاره ای از ویژگی های مربوط به معناست، بدون آن که پیوندی به حکم داشته باشد؛ زیرا ضرر، چه اسم باشد و چه مصدر، به وسیله لاضرر، نفی شده است. «اضرار» هم به همان نفی باز می گردد. ضرار نیز اگر به معنای ضرر باشد که سخنی نیست و اما اگر به این معنی نباشد و تلافی و یا دو طرف بودن در آن لحاظ شده باشد، البته اختلاف جزئی وجود دارد.

اساسی ترین و مهمترین بحث در این مقوله، مفهوم قاعده لاضرر است. در این زمینه دیدگاه ها یکسان نیست. مهمترین دیدگاه هایی که در زمان ما از آنها سخن به میان آمده به شرح زیر است:

  • حمل نفی بر نهی، یعنی مقصود از لاضرر و لاضرار، حرام بودن ضرر زدن به دیگران است (یعنی حکم تکلیفی نه حکم وضعی).
  • نفی ضرر غیر متدارک، یعنی ضرری که جبران نشده باشد، در اسلام وجود ندارد.

بر اساس این دیدگاه نفی به حال خودش باقی است. «لاضرر و لا ضرار» به این معناست که هر کس به دیگری ضرری بزند، باید آن را جبران کند. بر اساس این دیدگاه اگر مال کسی از بین برود و جبرانی در برابر آن نباشد، این ضرر است و چون این ضرر، در شریعت اسلام نفی شده است، پس باید در برابر آن تدارک و جبرانی وجود داشته باشد.

  • نفی حکم ضروری، بر اساس این دیدگاه، معنای حدیث «لاضرر و لا ضرار» این است: از سوی شارع هیچ حکم ضروری وضع نشده است. به دیگر سخن: هر حکمی که از سوی شارع مقدس صادر ده، اگر زیان آور باشد، ضرر بر نفس مکلف و یا غیر، ضرر مالی یا غیر مالی، حکم یاد شده به استناد قاعده لاضرر برداشته می شود.
  • نفی حکم به لسان نفی موضوع

آخوند خراسانی دیدگاه شیخ را نپذیرفته اند و بر آن اشکالهایی وارد ساخته و سپس یادآور شده: مفهوم حدیث «لاضرر و لا ضرار» نفی حکم است به لسان نفی موضوع.[1]

یعنی نفی ضرر، کنایه از نفی احکام ضروری است. بر اساس این دیدگاه، ضرر نفی شده است، نه حکم ضرری، چنانکه شیخ انصاری گفت: ممکن است در جایی حکم ضرری باشد، ولی موضوع ضرری نباشد. از باب نمونه: در معامله غبنی، خود معامله، زیان زننده نیست، بلکه لزوم آن زیان زننده است. از دیدگاه آخوند خراسانی، قاعده لاضرر مثل این مورد را نمی گیرد و حال آن که بر اساس دیدگاه شیخ، قاعده لاضرر بیع ضرری را نیز در بر می گیرد.

در نتیجه باید گفت: «بهترین دیدگاه همان دیدگاه برگزیده شیخ انصاری است و این دیدگاه، می تواند مدرک قاعده فقهی قرار گیرد، به عکس دیدگاه دوم و چهارم (حرام بودن زیان زدن و نفی ضرر غیر متدارک). دیدگاه دوم درست نیست؛ زیرا اگر آن را بپذیریم، لا ضرر حکم فرعی می شود برای حرام بودن ضرار، مانند دیگر احکام فرعی که بیانگر حرام بودند. اما دیدگاه چهارم درست نیست، چون هیچیک از فقها ضرر را از اسباب غرامت ندانسته و به آن استناد نکرده اند.

 

(1-2) قاعده اتلاف:

کسی که مال دیگری را تلف کند مسئول جبران آن است (من اتلف مال الغیر فهو ضامن). از این قاعده در اتلاف اموال و ابدان هر دو استفاده کرده اند. ولی اکنون که قلمرو مسئولیت کیفری و مدنی از هم جدا شده است، تنها زمینه اجرای آن در امور مالی می تواند مفید واقع شود. همچنین در فقه، اتلاف را به اتلاف به مباشرت و اتلاف به تسبیب تقسیم کرده اند. و هر دو قسم را زیر یک عنوان بررسی می کنند. لیکن قانون مدنی این دو را از حیث شرایط تحقق و مبنا نیز جدا ساخته است. هدف از این مطالعه تاریخی نیز روشن کردن مبانی کار نویسندگان این قانون است. پس آنچه در اینجا به عنوان قاعده اتلاف می آید تنها بخش ویژه ای از اتلاف است که به مباشرت در اتلاف اموال اختصاص دار، و پیش از هر گونه بحثی باید یادآور شد که مقصود از مال، فقط اعیان خارجی نیست، بلکه شامل منافع نیز می شود، خواه منفعت مربوط به مال یا انسان یا حیوان باشد.

همانطور که می دانیم در اتلاف، شخص مباشر تلف است نه مسبب آن، پس نخستین پرسشی که در این زمینه مطرح می شود این است که در چه مورد تلف کننده را باید مباشر تلف دانست؟ در پاسخ گفته شده است که باید در نظر عرف بین تلف و کار مباشر رابطه علیت مستقیم باشد، چندان که بتوان گفت، نوعاً یا بر حسب خصوصیت های مورد، تلف از لوازم آن کار است.

در تمییز مباشر از سایر کسانی که زمینه تلف را فراهم آورده اند، بهترین معیار داوری عرف است. زیرا حوادث جهان چنان گونه گون و پیچیده است که به دشواری می توان همه را با یک قاعده بررسی کرد. ناچار باید ویژگی های هر کدام را در نظر آورد: آیا بر حسب عادت از کاری که انجام شده است تلف به بار می آید؟ آیا حوادثی که در فاصله میان ایجاد علت و وقوع تلف رخ داده است، این رابطه را قطع می کند؟ آیا رابطه کار زیان بار و تلف مال رابطه مستقیم و بی واسطه است؟ پاسخ این گونه سوال ها را باید در هر مورد جستجو کرد و آنچه به عنوان «قاعده» گفته می شود راهنمای این جستجو است.

ایجاد علت تلف، مانند آتش زدن و تیرانداختن، در نظر عرف رابطه مستقیم را قطع نمی کند. برای مثال نمی توان ادعا کرد که، چون شخص آتش افروخته یا تیری رها کرده است و آتش و تیر، مالی را تلف کرده اند، پس کار او را نباید مباشرت در اتلاف انگاشت. با وجود این، گاه میان آتش افروختن، و تلف مال چندان فاصله می افتد که عرف رابطه ایندو را مستقیم نمی بیند و آتش افروز را مسبب می انگارد نه مباشر.

چنانکه، هرگاه کسی به منظور تقنن بوته ای را آتش زند و باد آتش را به انباری که در صد متری آن است بکشاند، در عرف نمی گویند که او انبار را آتش زده، بلکه او را سبب آتش گرفتن می دانند.

به هر حال، در تحقق اتلاف، کافی است که رابطه علیت بین فعل شخص و تلف مال موجود باشد. غیرعمدی بودن اتلاف مانع ایجاد مسئولیت نیست و تقصیر تلف کننده از عناصر آن به شمار نمی رود. پس اگر کسی تیری رها کند و بدون اینکه بخواهد یا مقصر باشد حیوانی را بکشد، ضامن است. یا، اگر دیوانه یا صغیر غیر ممیزی مالی را تلف کند، مسئول است.

با وجود این، در جایی که انتساب فعلی موجب تلف شده، به شخص ممکن نباشد، ضامن شناختن او دشوار است هر چند که وسیله تلف شده باشد. برای مثال، اگر زلزله یا انفجار سبب پرش شدن شخص بر روی مالی شود، نمی توان او را ضامن شناخت. زیرا رابطه علیت عرفی بین کار او و تلف مال وجود ندارد. پس، نظر کسانی که گفته اند، هرگاه طفل هنگام ولادت بر شیئی بیفتد و آن را تلف کند ضامن است، قابل پذیرش نیست.[2]

[1] –  کفایه الاصول، شیخ محمد کاظم آخوند خراسانی، ج 3، ص 154.

[2] – الموجز فی شرح القانون المدنی، عبدالمجید حکیم، ج 1، ش 802.

لینک جزییات بیشتر و دانلود این پایان نامه:

مسوولیت فقهی و حقوقی دولت و شهرداری ناشی از عیب و خرابی معابر و جاده ها