و دلیل دیگری هم غیر از این عمومات برای صحت شرعی بیمه نداریم. بنابراین عقد “بیمه” باطل و مورد نهی آیه شریفه: “لا تأکلول أموالکم بینکم بالباطل” است.
مرحوم امام خمینی در جواب گفته است:
دوری چنین برداشتی از ظاهر آیات و روایات، روشن است؛ زیرا ادعای انحصار این گونه عمومات، در معاملات متداول در زمان وحی و تشریع، تحمیلی نادرست است. چنین نگرش متحجرانه و برداشت جمودگرایانه نسبت به این الفاظ عام و شامل، از ساحت مقدس شریعت سمحه و سهله به دور است. گمان نمی کنم به ذهن احدی که آشنای به زبان عرف باشد و فارغ از وسوسه ها، چنین مطلبی خطور کند که آیه “أوفوا بالعقود” که در مقام قانونگذاری پایدار، تا قیامت نازل شده، در تنگنای عقدها و معامله های متداول آن زمان محدود باشد. پیامد جمودی از این گونه، دور شدن از زوال فقه، بلکه از فهم اصل این است و باید از آن، به خدا پناه ببریم…۱۴۱
بعد از روشن شدن این دو دیدگاه و معلوم شدن حکم عقود بی نام و غیر منصوص در منابع فقه اسلام، برای تکمیل بحث، در پایان به حکم قراردادها بین فقها مطرح است، در صورت تردید نسبت به وجود قراردادی در عصر تشریع، بنا به نظریه حصری بودن عقود، اصل اولی در معاملات، فساد است، به این معنی که هر قراردادی فاسد است، مگر اینکه شرعاً دلیلی بر صحت آن وجود داشته باشد و اگر چنین دلیلی یافت نشود، اصل، عدم ترتب آثار عقد و بقای مال بر ملکیت مالک است(اصل عدم نقل). بنابراین، تنها عقودی را باید صحیح دانست که نوع و احکام و آثار آن شرعاً ثابت شده باشد. وگرنه، آثاری بر آن عقد مترتب نمی شود.۱۴۲
همچنان که بعضی از فقهای معاصر در معنای قاعده فقهی “العقود تابعه للقصود” گفته اند:
مراد از “قاعده” این نیست که هر چه را طرفین عقد قصد کنند مشروعیت داشته باشد؛ زیرا اگر قصد طرفین به معامله ای غیر عقلایی تعلق گیرد، یا معامله عقلایی باشد، ولی شارع آن را امضا ننموده باشد، قطعاً چنین قراردادی اعتبار شرعی ندارد.۱۴۳ پس اگر شخصی مالی را به موجب چنین قراردادی تملک کرده باشد، در حکم مقبوض به عقد فاسد است. اما بنابر نظریه غیر حصری بودن عقود و قراردادها، در صورت شک در عقدی که آیا مستحدث و نوپیداست، یا اینکه در زمان شارع وجود داشته به اصل اباحه و جواز تمسک می شود؛ زیرا آنچه از ادله لفظی و روح شریعت استنباط می شود، این است که شارع مقدس کلیه قراردادهای عقلایی و مورد نیاز مردم را، هر چند عنوان شناخته شده شرعی نداشته، ولی ضرورتها موجب اختراع و پیدایش آنها شده باشد. امضا نموده است و عقلا هم پایبندی به قراردادها را برای نظم اجتماعی و امنیت اقتصادی، لازم می دانند.
بند سوم:مستثنیات حاکمیت اراده
۱٫اختیارات مرید در ایقاعات
اگر دلیل ملتزم شدن شخص را ارتباط آن با حقوق دیگران بدانیم باید هنگامی اعلام اراده را الزام آور دانست که طرف مقابل از آن آگاه شده باشد و قبل از آن مرحله سرنوشت و اختیار آن را در دست ایجاد کننده آن بدانیم. این سخن مستلزم آن است که وی بتواند در طول این زمان، آثار اراده خویش را نسبت به سایرین از بین ببرد. “این نظر با احکام موجود در قوانین تعارض دارد چرا که در بسیاری از موارد اراده ایقاع کننده پیش از آگاهی شخصی که به آن ارتباط دارد برای او ایجاد الزام می‏کند برای مثال اگر مغبون پیمان زیان بار را فسخ کند یا مالک تصرف فضولی را در مال خود رد نماید دیگر حق عدول از آن را ندارد هرچند که طرف قرارداد از آن آگاه نشده باشد”۱۴۴
۲٫قصد و خیارات
می‏دانیم که در قراردادهای لازم، اختیار فسخ، جنبه استثنایی دارد و مبنای آن را می‏توان بر پایه حکومت اراده یا جبران ضرر ناروایی که در نتیجه عقد ایجاد شده، استوار نمود. هر چند برخی از خیارات به نظر حقوقدانان ریشه در عادات و سنت‏های تاریخی دارد و از احکام تأسیسی اسلام به شمار نمی‏آید، مانند: خیار مجلس و حیوان۱۴۵٫
اگر همه خیارات فسخ در عقود لازم را مبتنی بر اراده بدانیم، محتاج ابراز قصد و اعلام آن ضمن عقد نمی‏باشند مگر خیار شرط۱۴۶ در این زمینه چنین می‏خوانیم: خیارالشرط و هو بحسب الشرط اذا کان الاجل مضبوطاً متصلاً بالعقد ام منفضلاً”خیار شرط خیاری است بر حسب شرط هنگامی که مدت مشخص باشد چه (این مدت) متصل به عقد باشد چه منفصل”(بنابراین خیار شرط به خلاف سایر خیارات، نیازمند ابراز اراده است، لذا اگر عقدی بسته شود و در آن خیار شرط قید نگردد چنین خیاری ایجاد نخواهد شد بر خلاف سایر خیارات که در صورت عدم قید آن و مشخص شدن وجود موجبات خیار در زمان عقد، حق خیار برای ذی نفع به وجود خواهد آمد(.بسیاری از مسایل که ایجاد کننده حق برهم زدن عقد است، از اموری است که مبنای تراضی به شمار آمده، در حقیقت وسیله‏ای برای جبران عیب رضا و اشتباهی است که دو طرف یا یکی از آنها در جریان تراضی دچار آن می‏شوند.
چنانچه پایه و اساس ایجاد خیار را اصل حاکمیت اراده بدانیم، هرچند هنگام انعقاد قرارداد بدان تصریح شود عرف بر مبنای غلبه موجبات خیار را از قیود تراضی به شمار می‏آورد و به گفته مرحوم میرزای نایینی داعی یا انگیزه نوعی در تساوی بین عوضین قید تراضی است و داخل در التزام می‏شود.۱۴۷ البته به نظر برخی از استادان حقوق اگر خیار وسیله‏ای جهت پوشاندن ضرر ناشی از عیب رضا باشد، می‏بایست موجب عدم نفوذ یا بطلان گردد نه خیار فسخ.۱۴۸ در پاسخ آنان که معتقدند چنانچه در قرارداد، وصفی شرط شود و مشخص گردد که آن شی‏ء فاقد وصف مزبور است، آنچه قصد شده واقع نگردیده و آنچه ایجاد شده قصد نشده است.
نتیجهً (لیست العقود تابعه القصود) می‏توان گفت در این گونه موارد که مبیع عین شخصی است، دو التزام و قصد وجود دارد. قصد اول انتقال عین خارجی و قصد دوم اتصاف عین به صفتی خاص و این دو التزام مستقل به شمار نمی‏آیند، به نحوی که یکی از آنها از دیگری بیگانه باشد پس آنچه واقع شده تمام مقصود وی نیست، نه این که آنچه واقع شده مقصود وی نباشد تا موجب تخلف عقد از قصد و بطلان معامله شود۱۴۹
خیار در عقود تسامحی
حال با توجه به فلسفه وجودی خیار این پرسش جای طرح دارد که آیا می‏توان معتقد به وجود خیار در عقود تسامحی بود؟
گفتیم پایه و اساس اختیار فسخ معامله در دو امر نهفته است:
۱ـ خواست و اراده هر یک از متعاملین. ۲ ـ جبران زیان‏های غیر متعارف ناشی از انعقاد قرارداد.
در برخی از قراردادها پایه گذاران آن، همانند طرفینِ معاملهِ معوّض، در پی برخورداری از تعادل نسبی دو ارزش مبادله شده نیستند، و قصد آنان بر انتفاع هرچه بیشتر بنا نهاده نشده است. اینان در چنین عقودی در پی تامین و وصول به هدف‏های اخلاقی که انگیزه اصلی ورود در چنین قراردادهایی است هستند و به همین جهت این قراردادها عقود مسامحه نام گرفته‏اند. پس اگر مبنای توافق را اساس نفوذ آثار حقوقی در روابط آنان بدانیم، به دلیل تسامح نمی‏توان به وجود خیار در چنین عقودی نظر داد زیرا مبنای اختیار فسخ با مبنای تسامح متعارض است.۱۵۰
۳٫اخذ به شفعه
یکی دیگر از مواردی که استثنایی بر اصل حاکمیت اراده به شمار می‏آید، اخذ به شفعه است. مفاد ماده ۸۰۸ قانون مدنی در اخذ به شفعه، چهره‏ای استثنایی و خلاف قاعده دارد و شریک را بی آن که طرف خطاب شریک فروشنده باشد مجاز می‏داند که با پرداخت قیمت به مشتری حصه مبیع را تملک نماید.
بنابراین در این جا نیز یکی از چهره‏های استثنایی تأثیر اراده ظاهر می‏شود، زیرا اصل بر رضایی بودن معاملات است و تملیک و تملک مال مبتنی بر توافق دو اراده است و نمی‏توان ملکی را از ملکیت مالک آن بدون موافقتش خارج نمود. در حق شفعه، اثر یک اراده محدود و اثر اراده دیگر وسیع‏تر از سایر موارد در نظر گرفته شده است. شریک قصد فروختن مالش را به مشتری دارد و آن را به وی می‏فروشد. در حالت عادی پس از انجام این عمل حقوقی، هیچ کس بدون رضایت مشتری نمی‏تواند مورد معامله را تملک نماید، و الا غاصب به شمار آمده، تابع مقررات غصب خواهد شد. اما در این فرض بی آن که اراده فروشنده یا مشتری در این انتقال موءثر باشد، شریک دیگر با پرداخت قیمت مورد معامله را به خویش منتقل می‏سازد و حتی اقاله بیع پس ازاخذ به شفعه در حق شفیع اثر ندارد و تأثیری این چنین بخشیدن به یک اراده، بی شک خلاف قاعده است.
در قدرت این اراده همین بس که نه اراده خریدار و نه اراده فروشنده به هیچ وجه در این امر دخالتی نداشته و قادر به جلوگیری از تأثیر اراده شفیع و یا کمرنگ کردن آن نیست.
برخی از حقوقدانان آن را ایقاع دانسته و منبع بنیادین اختیار شفیع را حقی دانسته‏اند که قانون با شرایط ویژه استثنایی به شریک ملک اعطا می‏کند.۱۵۱
۴٫اکراه
یکی دیگر از عواملی که می‏تواند از جمله عوامل تحدید اراده به شمار آید، اکراه است که قبل از ورود به بحث به تعریف آن می‏پردازیم.
یکی از حقوق دانان، اکراه را این گونه تعریف نموده است: “فشار غیر عادی و نامشروعی است که به منظور وادار ساختن شخص به انشاء عمل حقوقی معین بر او وارد می‏شود.۱۵۲ ” شخص به هنگام تصمیم به ایجاد رابطه حقوقی باید به دور از ترس ناشی از اجرای تهدید و با اراده‏ای آزاد، مصالح خویش را ارزیابی کند و با توجه به ضرورت‏ها و نیازها در محیطی سالم اراده خویش را سنجیده و در محیطی سالم آن را ابراز و اعلام دارد. در غیر این صورت، تصمیم اتخاذ شده ناشی از رضای سالم نیست چرا که تهدید و تعادل روانی را بر هم می‏زند و شخص را ناچار به انجام عمل حقوقی می‏نماید که اگر عمل یا اعمال تهدیدآمیز نبود تن به انجام آن نمی‏داد. بنابراین یکی از شرایط اساسی عقد، رضایت طرفین به انعقاد قرارداد و وجود طیب نفس در آنها است. شیخ انصاری از بحث مربوط به شرایط متعاقدین در خصوص اختیار به این موضوع پرداخته و اختیار را قصد به وقوع مضمون عقد از روی طیب نفس می‏داند و طیب نفس را در مقابل کراهت و عدم طیب نفس قرار می‏دهد۱۵۳٫
در اینجا این بحث است که آیا مکرَه واجد قصد است یا فاقد آن؟ آیا مکرَه قصد ایجاد آثار عقد را دارد و به طور طبیعی قرارداد را انشا می‏نماید یا نه؟ برخی معتقدند اگر مکرَه در انشای قرارداد قاصد باشد، معامله به جهت تمام بودن ارکان آن صحیح است و چنانچه وی اراده جدی در انعقاد ندارد پس به دلیل فقدان قصد باطل است. اینان عقیده دارند اکراه، رضا را زایل می‏سازد و اگر مکَره مفاد عقد را اراده ننماید، عقد به جهت فقدان اراده باطل است و رضای متأخر نمی‏تواند عیب اراده را مرتفع سازد. و چنانچه مدلول قرارداد متعلق قصد قرار گرفته باشد به دلیل عدم تعلق اکراه، عقد صحیح است و در حقیقت عقد بدون اکراه واقع گردیده است. این گروه از محققان نظر شیخ انصاری و شهید ثانی را در این خصوص بدین تعبیر مورد انتقاد قرار می‏دهند:
“اگر مراد از طیبِ نفس، اشتیاق به انجام معامله است، این امر در صحت قرارداد معتبر نیست و اگر مراد از آن جدی بودن وی در مقام انشاء اراده باشد این امر در عقد مکرَه مانند سایر عقود حاصل است. بنابراین از لحاظ انشاء و اختیار بین عقده مکرَه و غیر مکَره تفاوتی وجود ندارد و مبنای تفاوت بین قراردادهای مکرَه و غیر مکَره در مبداء اختیار است که در اولی مبنا اکراه و در دومی امری غیر از اکراه است.”۱۵۴
بدین ترتیب بین اراده غالط و هازل از یک طرف و مکرَه از طرف دیگر، تفاوت است و نمی‏توان آنها را در یک ردیف قرار دارد و آثار آنان را یکسان دانست. مشتبه چیزی را اراده می‏نماید و لفظ دیگری را به کار می‏گیرد که مفید معنای دیگری است غیر از آنچه مشتبه اراده نموده و هازل نیز هرچند لفظ را در معنای خویش استعمال می‏کند ولی قصد وی ایجاد مفاد عقد در عالم اعتبار تشریعی نیست و آن را با انگیزه شوخی و مزاح عنوان می‏نماید.۱۵۵ اگر قایل شویم که مکره به مدلول کلام و گفته‏های خود توجه ندارد

  منابع مقاله دربارهفرکانس، جریان، انرژی
دسته بندی : No category

دیدگاهتان را بنویسید