است پس شعاع عمل اصل اعتبار تعهدات به مراتت وسیع تر از اصل آزادی قراردادهاست و پیشنهاد نموده اند که بهتر بود به جای ماده ۱۰ قانون مدنی ماده ای که حاکی از اصل اعتبار تعهدات باشد مورد توجه قرار می گرفت.
۴٫ برخی دیگر از حقوق دادنان نیز با طرح این سئوال که آیا فقط عقودی هستند که شارع از آنها حمایت کرده است و به عبارت دیگر آن شرع و قانون هر عقدی را باید جداگانه اعتبار بخشیده و نافذ شمارد و اگر عقدی بین مردم منعقد می شود مادام که مورد تایید شرع قرار نگرفته قابل حمایت نبوده و معتبر نیست یا آنکه شرع با یک امضای کلی کلیه عقود تراض غیر مخالف با نصوص خاصه شرعیه را تنفیذ کرده و گفته که همه عقود نافذ است مگر خلاف آن بیان شده باشد پاسخ داده اند که نهی شده معتبر دانسته است و این همان اصل نفوذ و اعتبار عقد است و کاربردآن در معتبر دانستن عقود عقلانی و بی نام است و معنی آن در حقوق امروزی اصل آزادی قراردادهاست و دلیل پاسخ فوق را از جمله آیه شریفه لاتاکلوا اموالکم بینکم بالباطل الا ان تکون تجاره عن تراض و همچنین آیه اوفوا بالعقود دانسته اند. همچنین در اثر دیگری اشاره نموده اند که بعضی از حقوق دانان معاصر چنین تصور کرده اند که با اصل صحت بسیاری از تاسیسات و قراردادهایی که در صدر اسلام وجود نداشته از قبیل بیمه قابل توجیه است و اینطور استدلال میکنند که چون در صحت این عقود و قراردادها شک بوجود می آید اصل را بر صحت بر میگیریم و این اعمال حقوقی را صحیح تلقی میکنیم در حالی که اعتبار آنها ناشی از اصل صحت نیست زیرا اصل صحت در مواردی استفاده می شود که معامله یا قراردادی که باید تحت ضوابط و شرایط معینی تحقق یابد مورد شک قرار میگیرد اینجاست که اصل صحت مداخله می کند و عمل تحقق یافته را صحیح تلقی میسازد ماده ۲۲۳ قانون که موید این اصل می باشد مقرر داشته : ” هر معامله که واقع شده باشد محمول بر صحت است مگر اینکه فساد آن معلوم شود”.
این نکته ظریف و اساسی که مورد عنایت قرار گرفته از دید بسیاری از نویسندگان مخفی بوده لیکن در پاره ای از نوشته های حقوقی استدلال مذکور بطور گذرا مورد توجه قرار گرفته است. . جمع بندی نظریات ارائه شده در خصوص اصل آزادی قرارداد و سایر عناوین
الف ـ اصل حاکمیت اراده در مفهوم اعم خود قلمرو و وسیعتری نسبت به اصل آزادی قراردادها دارد زیرا اصل حاکمیت اراده غیر از قراردادها ، ایقاعات نظیر ابراء اخذ به شفعه ، فسخ معاملات و سایر اعمال و افعال اشخاص را در بر می گیرد در حالیکه موضوع منحصر اصل آزادی قراردادها، عقود میباشد.
ب – از مجموع نظریات عنوان شده برای اصل حاکمیت اراده (در مفهوم اعم یا اخص (مفاهیم ذیل مورد نظر واقع شده است:
۱ ـ اشخاص در افعال و تروک آزادند.
.۲ اگر قراردادی منعقد شود و در نفوذ اراده متعاقدین شک شود به موجب اصل یاد شده قرارداد مزبور معتبر است.
۳٫ اصل حاکمیت اراده همان قاعده العقود تابعه للقصود است۱۱۹
۴٫ اصل حاکمیت اراده جزئی از اصاله الاباحه میباشد
۵٫ منظور از اصل حاکمیت اراده این است که در قراردادها ، اصل نفوذ یا صحت۱۲۰
۶٫ماده ۱۰ قانون مدنی موید اصل حاکمت اراده است.
۷٫اصل حاکمیت اراده همان اصل آزادی قراردادهاست.
بدیهی است نمی توان هم مفاهیم مذکور را یکسان تلقی و آنها را معنی صحیح اصل حاکمیت اراده پنداشت.
برخی از مفاهیم مورد نظر در حقیقت معنی و مفهوم اصل مذکور نیست بلکه نتیجه ناشی از اعمال اصل حاکمیت اراده است مضافاً اصل آزادی قراردادها بخشی از اصل حاکمیت اراده ( در مفهوم اعم ) به شمار می رود و همچنین ماده ۱۰ مدنی هم هر چند یکی از نتایج اصل حاکمیت اراده در قراردادهاست اما همه آن نیست زیرا یکی دیگر از مفاهیم اساسی اصل حاکمیت اراده در قراردادها این است اشخاص حق دارند قراردادی را منعقد نمایند یا از عقد قرارداد خودداری نمایند. ج ـ اصل حاکمیت اراده با اصل صحت یکسان نبوده و مفاهیم کاملاً جداگانه دارند و اصل نفوذ و اعتبار تعهدات که در ماده ۱۰ قانون مدنی بیان شده بخشی از نتایج اصل آزادی قرارداد میباشد.
د ـ اصل حاکمیت اراده نیز برعکس دیدگاه برخی نویسندگان جزئی از اصاله الاباحه نمیباشد زیرا اصل حاکمیت اراده به خودی خود از اصول عملیه به شماره نمیرود به عبارت دیگر دستورالعمل شارع به افراد در حالت شک و تردید نمی باشد .
هـ ـ برخلاف نظر پاره ای از علمای حقوق اصل حاکمیت اراده با قاعده العقود تابعه للقصود دارای مفهوم و جایگاه یکسانی نیستند.
و ـ بنابراین به عنوان یک نتیجه مقدماتی میتوان گفت که اصل حاکمیت اراده (یا اصل آزادی اراده ) مفهومی وسیع تر از اصل آزادی قراردادها که فقط در محدوده قراردادها موضوعیت پیدا میکند دارد. همچنین اصل نفوذ و اعتبار تعهدات که ماده ۱۰ قانون مدنی هم مشعر بر همین امر است فقط یکی ازنتایج اصل حاکمیت اراده در قراردادها میباشد زیرا بطوریکه عنوان شد یکی از نتایج اساسی اصل حاکمیت اراده که همان آزاد بودن افراد در انجام یا عدم انجام کاری (یا انعقاد یا عدم انعقاد قرارداد) میباشد در ماده ۱۰ قانون مدنی مورد اشاره قرار نگرفته است و همانگونه که مذکور افتاد منظور از اصل حاکمیت اراده است است اولاً اشخاص در انجام یا عدم انجام افعال از جمله انعقاد یا عدم انعقاد قراردادها مختار بوده و آزادی کامل دارند.۱۲۱
ثانیاً میتوانند به اختیارخود حدود و قیود و شرایط قرارداد را تنظیم نمایند ثالثاً اگر در نفوذ و اعتبار قراردادی تردید حاصل شود صریحاً قرارداد مذکور مورد نهی قانون گذار قرار نگرفته باشد به استناد اصل حاکمیت اراده یا اصل نفوذ و اعتبار قرارداد (که زیر مجموعه و یکی از نتایج اصل حاکمیت اراده میباشد ) قرارداد مورد نظر معتبر است و بنابراین به موجب اصل مذکور اشخاص محدود به عقود معین و چارچوبهای تعیین شده نیستند و مبنای مشروعیت عقود عرفی و عقلانی غیر معین نظیر بیمه نیز همان اصل میباشد.لذا می توان از موارد فوق چهار مورد را به صورت اختصار استخراج نمود.۱۲۲
۱ – اشخاص می توانند قرارداد را ، زیر هر عنوان که مایل باشند ، منعقد سازند و نتایج و آثار آن را به دلخواه معین کنند. قانون مدنی آثار و شرایط پاره ای از عقود را که اهمیت اقتصادی و اخلاقی ویژه ای داشته به تفصیل پیش بینی کرده است . بهمین مناسبت نیز این گروه را ” عقود معین ” می گویند : مانند عقد بیع و اجاره و صلح و هبه و وکالت و قرض . ولی ، باید دانست که پیش بینی این نهادهای حقوقی بدان معنی نیست که اشخاص ناچار باشند یکی از آنها را برای هر پیمان برگزینند و تنها از این راه است که می توانند روابط مالی و اخلاقی خویش را تنظیم کنند .
از اصل آزادی قراردادی در عقود معین نیز برای گسترش دادن به حکومت اراده می توان سود برد. زیرا ، هدف اصلی از وضع ماده ۱۰این است که ، در موارد اجمال یا سکوت قانون ، اراده دو طرف عقد حاکم بر روابط ایشان باشد و از این لحاظ بین عقود معین و سایر قراردادها تفاوتی وجود ندارد .
۲ – عقد با تراضی واقع می شود و تشریفات خاص ندارد و دو طرف آن ناگزیر از بکار بردن واژهای معین نیستند. بیان اراده وسیله دست یافتن به خواسته های واقعی آنان است و با هر لفظ و حرکت که انجام شود اثر دارد. تشریفات دیگر ، مانند حضور شاهد یا تنظیم سند ، ضروری نیست و نیروی الزام آور عقد به آن ارتباط ندارد .
۳ – دو طرف عقد ملزم به رعایت آن هستند . بایستی پیمان خویش را محترم دارند و تعهد ناشی از آن را اجرا کنند. دادگاه نیز ، به بهانه اجرای عدالت و انصاف ، حق ندارد شرایط عقد را تعدیل یا مدیون را از آنچه به عهد دارد معاف کند .
۴ – اثر عقد محدود به کسانی است که در تراضی دخالت داشته اند و دیگران از آن سود و زیان نمی برند .
آزادی هر شخص محدود به آزادی دیگران است و هیچکس نمی تواند ، جز در موارد استثنایی ، تعهدی بر دیگری تحمیل کند یا به سود او حقی بوجود آورد .
بند اول:ثمره عملی اصل حاکمیت اراده و آزادی قراردادی
ثمره عملی اجرای ماده ۱۰ قانون مدنی این است که اگر نزاعی در مورد “عقود غیر معین” نزد قاضی مطرح شود، دادرس پس از بحران وقوع عرفی قرارداد و اعمال شرایط اساسی صحت آن (نظیر رضای طرفین و مشروعیت جهت معامله و معلوم بودن آن) باید بر اساس مفاد قرارداد و اراده طرفین، حکم قضیه را روشن کند و حق ندارد به بهانه اجرای عدالت و قاعده انصاف، شرایط عقد را تعدیل نماید یا متعهد را از آنچه بدان ملتزم گردیده، معاف کند. در حالی که اگر اختلاف، مربوط به “عقود معین” باشد، دادرس باید بر اساس قواعد مخصوص آن عقود رسیدگی کند.
بنابراین پذیرش اصل آزادی قراردادها مستلزم اعتقاد به حاکمیت مطلق (بدون قید و شرط) اراده نیست؛ زیرا عقلای جوامع بشری به ویژه مسلمانان پذیرفته اند که حکومت واقعی با قانون است، ولی با بهره های عملی احترام به پیمانها (تا وقتی که موجب اخلال در نظم اجتماعی و مغایرت با مقررات شرعی و قانونی نگردد باعث شده است که “آزادی قراردادها به عنوان اصل، پذیرفته شود و مبنای واقعی آن، ملاحظه های اجتماعی و مصلحت اندیشی اقتصادی است. بدین ترتیب، اصل آزادی قراردادها مبنای تجربی و اقتصادی دارد و احترام به آن، نسبی است.
رمز این محدودیت از آنجا کشف می شود که انسان در مدار مسائل اجتماعی نمی تواند به طور متنوع از اجتماع، موضوع بحث قرار گیرد پس در واقع آزادی اراده فرد در حال زندگی اجتماعی مد نظر است و در این حالت، قلمرو آزادی افراد، آن قدر وسیع نخواهد بود که مصالح اجتماعی را در معرض مخاطره قرار دهد و یا نظم عمومی را مختل کند.”۱۲۳
بند دوم: خاستگاه اصل آزادی اراده
پیشرفت صنعت، فراهم آمدن زمینه گسترش روزافزون قراردادها و توسعه محدوده معاملات، موجب شد که مسئله “آزادی و حاکمیت اراده در قراردادها” از قرنها قبل در کشورهای اروپایی مطرح شود، اما در کشورهای اسلامی اگر چه اصطلاحاتی نظیر “اصل حاکمیت اراده و آزادی اراده در امر قراردادها” به روشنی در کلمات فقها دیده نمی شود و چه بسا این عناوین که بعدها در آثار حقوقدانهای مسلمان نیز دیده شد، از حقوق کشورهایی نظیر فرانسه، وارد کشورهای اسلامی گردیده باشد، ولی از نظر ماهوی روح این بحث در فقه اسلام وجود دارد و فقها در ضمن مباحث “معاطات” شرایط صحت شرط، لزوم یا عدم لزوم صیغه (قالب بیانی) خاص در عقدها اصل اباحه و … این موضوع را مورد بررسی قرار داده و زمینه پذیرش نسبی “آزادی اراده” را فراهم آورده اند. به نظر می رسد قرنها قبل از سامان یافتن حقوق اروپایی و پرداختن به این گونه مقوله ها، در اندیشه حقوقی فقه اسلام، این اصل (آزادی اراده در قلمرو معاملات) وجود داشته است. علاوه بر آن، اسلام از راه “عقد صلح” آزادی اراده افراد را تا حدودی تأمین کرده است، آن هم در دوره ای از تاریخ که “آزادی اراده” برای جوامع متمدن آن روز ناشناخته یا حداقل به خوبی شناسایی نشده بود. با این مقدمه به دلایل و خاستگاههای “آزادی اراده” از منظر فقه اسلام اشاره می شود:
الف) اصل اباحه (جواز)
فقها در کتابهای “اصول فقه” به حصر عقلی، احکام تکلیفی شرع را به پنج دسته وجوب، حرمت، استحباب، کراهت و اباحه تقسیم کرده اند؛ زیرا خطاب خداوند آن گاه که به چیزی تعلق گیرد، یا به نحو طلب جزمی و الزامی فعل با منع از ترک است، که از چنین حکمی تعبیر به واجب می شود، یا طلب ترک فعلی با منع از نقیضبه نحو الزامی است، که آن را حرام خوانند و یا طلب به نحو غیر الزامی است. در این فرض اگر جانب فعل رجحان داشت، مستحب است و اگر جانب ترک، رجحان داشته باشد و فعلش مرجوح و بدون عقاب باشد مکروه نامیده می شود و اگر فعل و ترکش مساوی و بدون رجحان و مرجوحیت بود مباح خواهد بود
البته در قلمرو احکام الزامی شرع، خارج از دایره

  پایان نامه با واژه های کلیدیBrown، FT-IR، ;mp
دسته بندی : No category

دیدگاهتان را بنویسید